La possibilità di postuma integrazione dell’offerta priva di firma digitale equivale ad un’ingiustificata remissione in termini che introduce un’arbitraria deroga al termine perentorio fissato per la partecipazione e la valida trasmissione delle offerte.
Tar, Sezione Autonoma di Bolzano, sentenza 30 ottobre 2017, n. 301, Presidente Engl, Estensore Pirrone
A margine
Il fatto – Un’azienda speciale indice una procedura aperta mediante “gara telematica” su un portale dedicato per l’affidamento di un appalto per la spedizione di materiale fieristico con applicazione del criterio del prezzo più basso ex art. 95, comma 4, lett. b. del D.Lgs. n. 50/2016.
Secondo il disciplinare di gara gli offerenti sono tenuti ad inviare la documentazione necessaria esclusivamente per via telematica, “con firma digitale del titolare/legale rappresentante/procuratore del concorrente, o, nei casi ove ciò non sia possibile, mediante scansione dell’originale cartaceo sottoscritto con firma autografa e scansione di un documento d’identificazione in corso di validità del sottoscrittore”.
Nel corso dell’apertura telematica delle offerte, il seggio di gara dispone il soccorso istruttorio verso una ditta partecipante, dapprima sulla busta recante la documentazione amministrativa e successivamente sull’offerta economica, per mancanza di firma digitale sui relativi documenti.
In esito al soccorso, l’impresa è dichiarata aggiudicataria finale.
La ditta seconda classificata propone quindi ricorso al Tar per violazione dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 (come modificato dall’art. 52 del decreto “correttivo” n. 56/2017), ritenendo il difetto di firma digitale nella documentazione della contro interessata un’irregolarità essenziale che pregiudicherebbe le possibilità di corretta imputazione soggettiva dell’offerta.
La stazione appaltante si oppone affermando che la mancata sottoscrizione digitale non avrebbe impedito di rilevare la provenienza e la serietà dell’offerta in questione, alla cui paternità si sarebbe potuto agevolmente risalire sulla base della registrazione effettuata dall’offerente sul portale telematico relativo alla procedura in oggetto, nonché della sottoscrizione digitale degli altri documenti inviati a corredo dell’offerta.
La sentenza – Il collegio ritiene il ricorso parzialmente fondato. In particolare il giudice ricorda che la mancata riproduzione della citazione esemplificativa del difetto di sottoscrizione del precedente art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 nel nuovo art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 non ha modificato l’essenza di detta “irregolarità” la quale si configura tuttora come “essenziale”, in quanto attinente ad un elemento costitutivo dell’offerta, la cui assenza mantiene, quindi, intatta la sua portata ostativa alla possibilità di postuma regolarizzazione.
Pertanto, la mancata sottoscrizione digitale dell’offerta continua ad inficiare irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta, senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 1425/2015, e Sez. V, n. 1195/2015).
Nel caso in esame, la possibilità di postuma integrazione dell’offerta priva di firma digitale equivale ad un’ingiustificata remissione in termini e introduce un’arbitraria deroga al termine perentorio fissato per la partecipazione e la valida trasmissione delle offerte.
Diversamente, il soccorso istruttorio sulla firma digitale relativa alla documentazione amministrativa contenente i dati anagrafici dell’impresa nonché l’attestazione del versamento del contributo ANAC, è ammissibile trattandosi di una mera dichiarazione di scienza suscettibile di regolarizzazione.
Conclusioni – Il Tar dispone quindi l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e degli atti presupposti nella parte in cui hanno consentito il soccorso istruttorio in favore della contro interessata con accoglimento della domanda della ricorrente diretta al conseguimento dell’aggiudicazione.
di Simonetta Fabris