IN POCHE PAROLE….
L’accesso di imprese appartenenti a paesi terzi al mercato degli appalti non è vietato ma solo “non garantito”.
Tar Piemonte, Torino, sez. II, sentenza 3 dicembre 2021 n. 1110, Pres. Bellucci, Est. Faviere
L’accesso di imprese appartenenti a paesi terzi al mercato degli appalti escluso dall’ambito di applicazione del diritto UE (come gli appalti sotto soglia) non è vietato ma solo “non garantito”
Spetta alla stazione appaltante prevedere a sua discrezione, nel bando di gara, l’opzione di esclusione.
A margine
In esito ad una selezione per “l’individuazione di operatori economici interessati a svolgere in via sperimentale servizi di mobilità in sharing a flusso libero con biciclette elettriche e mezzi innovativi a propulsione elettrica sul territorio” tramite una concessione di servizi sotto soglia UE, viene individuata una società con sede nel Regno Unito.
L’impresa seconda classificata ricorre al Tar affermando, tra l’altro, in via incidentale che la contro interessata, in quanto società di diritto inglese con sede legale a Londra, non avrebbe potuto partecipare in forza delle previsioni di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 50/2016 considerato che:
- a decorrere dal 1.02.2020, il Regno Unito ha receduto dall’Unione Europea ed è divenuto un “paese terzo”;
- l’accordo di recesso prevede un periodo di transizione che è terminato il 31 dicembre 2020;
- la gara bandita dal Comune non rientra nell’ambito dell’accordo sugli appalti pubblici (“AAP”), cui il Regno unito ha aderito, alla data di presentazione delle offerte (8.05.2021).
La sentenza
Il Collegio respinge il motivo ricorso evidenziando che la contro interessata è stata ammessa alla gara in applicazione delle previsioni di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 50/2016 ma anche perché la lex specialis di gara non contiene alcuna disposizione escludente in tal senso.
L’art. 49 citato (recante “condizioni relative all’AAP e ad altri accordi internazionali”) prevede che, nella misura in cui sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell’Appendice 1 dell’AAP e dagli altri accordi internazionali a cui l’Unione è vincolata, le amministrazioni aggiudicatrici applicano ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi, firmatari di tali accordi, un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del presente codice.
Tali disposizioni trovano applicazione anche in caso di concessioni di servizi, anche in forza del richiamo contenuto all’art. 164 del D.Lgs. n. 50/2016 alle norme inerenti le esclusioni dei concorrenti.
È noto infatti che l’adesione del Regno Unito all’accordo della OMC sugli appalti pubblici (AAP) e l’accordo di cooperazione in materia di appalti pubblici tra Unione Europea e Regno Unito (pubblicato sulla GU L. 444 del 31.12.2020, applicato in via provvisoria dal 01.01.2021, pubblicato nella sua versione definitiva il 30.04.2021 – GU L. 149/2021 – ed entrato in vigore il 01.05.2021) che, al titolo IV, contiene una disciplina specifica per la reciprocità negli appalti pubblici, riservano ai beni, ai servizi ed ai fornitori del Regno Unito un trattamento non meno favorevole di quello accordato dall’Unione europea ai propri fornitori.
Peraltro, circa gli appalti non contemplati dagli impegni dell’Unione europea a norma dell’accordo dell’OMC (AAP) sugli appalti pubblici e dell’accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione (quali ad esempio gli appalti sotto soglia come risulta essere quello di cui si controverte), gli operatori economici del Regno Unito hanno lo stesso status di tutti gli altri operatori economici basati nei paesi terzi con cui l’Unione europea non ha accordi che prevedano l’apertura del mercato degli appalti dell’UE. Sono quindi soggetti alle stesse norme che si applicano a qualsiasi offerente di un paese terzo.
In particolare “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi” (cfr. Comunicazione della Commissione, “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE (2019/C 271/02)”).
L’accesso di tali imprese al mercato degli appalti escluso dall’ambito di applicazione del diritto UE, pertanto, non è vietato ma solo “non garantito”. Occorre pertanto verificare se nel caso in esame tale opzione è stata esercitata.
L’avviso pubblicato dal Comune contempla una serie di requisiti soggettivi (iscrizione alla CCIIAA, possesso di requisiti morali, assenza di contenziosi con l’amministrazione, assenza dei motivi di esclusione di cui dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, in applicazione asseritamente analogica), richiede specifiche forme di partecipazione (operatori organizzati in forma di impresa individuale o societaria, in forma di RTI o anche in forma consortile) e che “in caso di operatori con sede in altro Stato all’interno dell’UE, è condizione sufficiente l’iscrizione alla CCIAA del medesimo Stato”.
Non vi è alcuna traccia di disposizioni escludenti la partecipazione di imprese con sede in paesi terzi (diversi da quelli appartenenti alla UE).
Né peraltro il riferimento a requisiti disciplinati da fonti normative italiane può, come pretenderebbe la ricorrente incidentale, essere interpretato come escludente della partecipazione di soggetti appartenenti a paesi terzi essendo necessario, al contrario, un esplicito riferimento alla esclusione di tali soggetti.