Il diritto comunitario osta a una normativa nazionale che escluda un’azienda ospedaliera pubblica dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, a causa della sua natura di ente pubblico economico, se e nei limiti in cui tale azienda è autorizzata dallo Stato membro a operare sul mercato conformemente ai suoi obiettivi istituzionali e statutari.
La circostanza che all’offerta presentata dall’azienda ospedaliera non è possibile fare concorrenza, grazie ai finanziamenti pubblici di cui essa beneficia, può essere presa in considerazione in sede di esame del carattere anormalmente basso dell’offerta, al fine di respingerla.
Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. quinta,sentenza 18 dicembre 2014 causa C-568/13.
Le questioni
Il Consiglio di Stato – con ordinanza del 28 giugno 2013 – formula due domande di pronuncia pregiudiziale alla Corte di giustizia europea:
!° la prima, sulla possibilità di ricomprendere un’azienda ospedaliera universitaria pubblica nella nozione di «operatore economico», ai fini dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi;
2° l’altra, sulla compatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale che permetta ad un soggetto, del tipo dell’Azienda ospedaliera, che beneficia stabilmente di risorse pubbliche e che è affidataria in via diretta del servizio pubblico sanitario, di lucrare da tale situazione un vantaggio competitivo determinante nel confronto concorrenziale con altri operatori economici senza che siano previste al contempo misure correttive volte ad evitare un simile effetto distorsivo della concorrenza.
La sentenza
Con riferimento alla prima questione, la CGUE ha confermato, in coerenza ad un orientamento consolidato (2), che la possibilità per gli enti pubblici di partecipare ad appalti pubblici, parallelamente alla partecipazione di operatori economici privati, risulta già chiaramente dal tenore letterale della normativa comunitaria, secondo il quale i «prestatori di servizi» sono le persone fisiche o giuridiche, ivi compresi gli enti pubblici, in quanto uno degli obiettivi della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici è costituito proprio dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile (2).
E che la normativa nazionale non può vietare di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti un ‘azienda ospedaliera se e nei limiti in cui tale azienda è autorizzata a operare sul mercato, anche in via occasionale, conformemente ai suoi obiettivi istituzionali, circostanza questa che compete accertare al giudice del rinvio (3).
Sulla seconda questione, la Corte ha concluso che “… i principi generali di libera concorrenza, di non discriminazione e di proporzionalità soggiacenti a tale direttiva, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che consenta a un’azienda ospedaliera pubblica, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, partecipante a una gara d’appalto, di presentare un’offerta alla quale non è possibile fare concorrenza, grazie ai finanziamenti pubblici di cui essa beneficia. Tuttavia, nell’esaminare il carattere anormalmente basso di un’offerta sul fondamento dell’articolo 37 di tale direttiva, l’amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione l’esistenza di un finanziamento pubblico di cui detta azienda beneficia, alla luce della facoltà di respingere tale offerta” (4 ).
Giuseppe Panassidi
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(1) Sulla prima questione, il TAR per la Lombardia, con sentenza del 24 novembre 2006, nell’accogliere il ricorso presentato da altro concorrente, si era espresso negativamente ritenendo che per gli enti pubblici, quali un’azienda ospedaliera, ci sia un divieto formale di partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, essendo consentito a tali enti, in presenza di determinate condizioni, solo l’affidamento di un appalto in via diretta. per il TAR, l’Azienda, in quanto ente pubblico esclusivamente destinato alla gestione dell’ospedale pubblico fiorentino, non potrebbe agire in condizioni di libera concorrenza con soggetti privati.e il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici – in particolare.
(2) Sentenze Teckal (C-107/98, EU:C:1999:562, punto 51), ARGE (EU:C:2000:677, punto 40), CoNISMa (EU:C:2009:807, punto 38) e Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a. (EU:C:2012:817, punto 26).
(3) Sentenze CoNISMa, EU:C:2009:807, punti da 47 a 49, nonché Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., EU: C:2012:817, punto 27.
(4) Sull’argomento, consulta in questa Rivista l’articolo di G. Panassidi “Associazioni di volontariato e partecipazione agli appalti pubblici”. Per quanto attiene all’ammissione alle gare delle associazioni di volontariato senza fini di lucro, vedi la sentenza del TAR Basilicata, sez. I, n. 411 del 23 giugno 2014