IN POCHE PAROLE …
Ai fini dell’impugnazione degli atti di gara, la qualificazione dei provvedimenti adottati dall’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante non va condotta in astratto, ma tenendo conto della lettera e del contenuto del singolo provvedimento
Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, sentenza n. 1177 del 18 luglio 2024 – Presidente Pennetti, estensore Saracino
A margine
Il caso – Un’impresa impugna l’aggiudicazione di un appalto di lavori, disposta ai sensi del d.lgs. n. 50/2016, a favore di altro operatore, a seguito dello svolgimento di una procedura aperta con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La ditta controinteressata, aggiudicataria dei lavori, sostiene l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione della determinazione di approvazione della proposta di aggiudicazione.
La sentenza
Il Tar ricorda che il d.lgs. n. 50/2016 ha introdotto i tre segmenti procedimentali della “proposta di aggiudicazione”, della “approvazione della proposta di aggiudicazione” e dell’“aggiudicazione”.
E sottolinea che la “proposta di aggiudicazione”, formulata dalla Commissione giudicatrice è soggetta ad “approvazione” dell’organo competente, secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti (in mancanza dei quali, tale termine viene individuato ope legis in 30 giorni) (art. 33, co. 1).
L’ “aggiudicazione” costituisce il provvedimento conclusivo della procedura di gara, in forza del quale viene attribuito il bene della vita anelato.
La “proposta di aggiudicazione” rappresenta invece un atto endoprocedimentale, non soggetto ad autonoma impugnazione in quanto atto privo di lesività, essendo destinato ad essere superato dall’ “aggiudicazione”.
L’ “approvazione della proposta di aggiudicazione” di cui all’art. 33, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016, che si sostanzia nell’attività di “verifica della proposta di aggiudicazione” attuata dalla stazione appaltante (che autonomamente individua l’organo compente) o, in mancanza, dal R.U.P., risulta anch’essa atto non impugnabile (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27 aprile 2020, n. 2655).
Una volta terminate le verifiche, la SA provvede all’“aggiudicazione”, manifestazione di volontà autonoma, distinta e necessariamente espressa, che si pone a valle dell’intero iter e che segue “l’approvazione della proposta di aggiudicazione”.
Quest’ultima si perfeziona anche qualora la stazione appaltante non si pronunci nei termini di legge, come previsto dall’art. 33, co. 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50/2016.
In definitiva, dopo “l’approvazione della proposta di aggiudicazione”, atto privo di carattere lesivo, che sia essa espressa o tacita, deve comunque necessariamente intervenire “l’aggiudicazione”.
Conclusioni
Il Tar non accoglie l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della determinazione di approvazione della proposta di aggiudicazione.
Secondo il giudice, infatti, l’unico atto da impugnare, nel caso di specie, è costituito dalla determina di aggiudicazione, atto conclusivo del procedimento, lesivo degli interessi della ditta ricorrente, che rappresenta l’aggiudicazione efficace adottata a seguito della verifica dei requisiti.
La decisione è conforme a quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa, ad avviso della quale soltanto il provvedimento definitivo di aggiudicazione concretizza e rende attuale l’interesse all’impugnazione (Tar Campania, Napoli, Sez. I, sent. 2 aprile 2021, n. 2247).
Questa impostazione è stata confermata dal Consiglio di Stato, sostenendo che “la qualificazione dei provvedimenti adottati dall’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante non va condotta in astratto, ma tenendo conto della lettera e del contenuto del singolo provvedimento” (sentenza n. 3452/2023), con le seguenti precisazioni:
– la proposta di aggiudicazione è atto endo-procedimentale, prodromico al provvedimento di aggiudicazione, privo di valore decisorio, non costituendo un provvedimento “definitivo” e non essendo perciò autonomamente impugnabile (Cons. Stato, Sez. V, 31 luglio 2019, n. 5428; Sez. V, 11 gennaio 2022, n. 200, e Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7);
– lo stesso vale anche per il provvedimento di approvazione della proposta, quando questo si limiti all’approvazione, demandando ad un momento successivo l’aggiudicazione. In tale eventualità, infatti, la determina rimane interna al procedimento, che si conclude soltanto con la decisione di aggiudicare (Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 7 ottobre 2022, n. 8612);
– diverso è il caso allorquando l’organo competente, senza esplicitamente provvedere all’approvazione della proposta, ovvero provvedendovi contestualmente, disponga (anche) l’aggiudicazione. Il Codice, infatti, non impone una determinata scansione, con atti separati, dei provvedimenti di approvazione della proposta e di aggiudicazione, non potendosi pertanto escludere che essi vengano assunti contestualmente in un unico atto;
– parimenti, non è decisivo il rinvio eventualmente operato nel provvedimento di aggiudicazione all’esito della verifica del possesso dei requisiti considerato che, in base al vecchio codice, l’aggiudicazione, una volta adottata, previa approvazione della proposta, “diviene efficace” dopo la verifica dei requisiti. Pertanto, la verifica positiva dei requisiti, è condizione di efficacia (non di esistenza, né di validità) del provvedimento di aggiudicazione; non si può peraltro escludere che, nel caso concreto, l’organo competente, piuttosto che condizionare la sola efficacia dell’aggiudicazione alla verifica del possesso dei requisiti, rinvii all’esito di quest’ultima anche l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.
Questa complessiva lettura appare infine avvalorata dall’articolo 17, co. 5, del nuovo Codice, a mente del quale: “L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.
Stefania Fabris