L’omessa sottoscrizione digitale della busta economica che contiene al suo interno il file dell’offerta economica debitamente sottoscritto non può costituire motivo di esclusione in quanto, in ossequio al principio del favor partecipationis ciò che è “essenziale” per la validità dell’offerta è una sottoscrizione (analogica o digitale) che ne consenta l’attribuzione di paternità, cioè l’individuazione senza incertezze della provenienza soggettiva.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 17 gennaio 2019, n. 430, Presidente Caringella, Estensore Barreca
A margine
Il fatto
Un operatore economico partecipante ad una procedura aperta telematica per l’acquisizione di apparati e servizi di rinnovo della Rete Server della Banca d’Italia impugna l’aggiudicazione disposta a favore di altra impresa per mancata sottoscrizione digitale della “busta” contente l’offerta economica da parte di quest’ultima.
Il Tar Lazio, con sentenza 4456/2018, respinge il ricorso affermando, in sintesi, che:
- l’omessa sottoscrizione digitale delle buste economiche si presenta come inadempimento puramente formale, non essendo incerti né il contenuto delle offerte economiche né la provenienza ed il tempestivo inserimento nel portale da parte di “operatori debitamente autenticati”;
- la mancata sottoscrizione digitale della busta economica non è espressamente prevista a pena di esclusione, ma, pur essendo qualificata “essenziale”, costituisce soltanto un “adempimento alternativo alla sottoscrizione dell’offerta”, sicché, essendo stato firmato digitalmente il file excell denominato “Schema di presentazione dell’offerta economica”, la sottoscrizione della busta “è da ritenersi sostanzialmente superflua”;
- la mancata sottoscrizione della busta non comporta la violazione del termine di presentazione delle offerte, essendo tempestivamente pervenuta alla stazione appaltante un’offerta “completa in tutti i suoi elementi essenziali”, senza alcuna violazione della par condicio tra i concorrenti.
Pertanto l’operatore si appella al Consiglio di Stato deducendo che, in base alle “Istruzioni per l’utilizzo del Portale Gare Telematiche della Banca d’Italia” la sottoscrizione della “busta economica” è cosa ben diversa dalla sottoscrizione del file excell in essa contenuto denominato “Schema di presentazione dell’offerta economica” e che nessuna disposizione della legge di gara consentiva di attribuire alla sottoscrizione digitale della busta economica il valore di un adempimento “essenziale residuale”, come ritenuto nella sentenza di primo grado.
La sentenza
Il Consiglio di Stato ricorda che:
– il disciplinare non imponeva un obbligo di sottoscrizione della busta economica, a pena di esclusione, mentre espressamente comminava la sanzione espulsiva in caso di mancata sottoscrizione dell’allegato contenente l’offerta economica;
– la previsione del disciplinare per la quale la sottoscrizione della busta economica “comporta la sottoscrizione dell’offerta economica ivi contenuta” va interpretata in coerenza col principio del favor partecipationis e pertanto non nel senso, affermato dalla ricorrente, per cui la sottoscrizione della busta economica si sarebbe dovuta “aggiungere” alla sottoscrizione dell’offerta economica; piuttosto, se la finalità riconosciuta alla sottoscrizione dell’offerta è quella di assunzione di responsabilità della relativa manifestazione di volontà, da riferire inequivocabilmente al presentatore dell’offerta, è coerente con tale finalità interpretare la legge di gara nel senso che fosse necessaria, ma anche sufficiente, almeno una sottoscrizione dell’offerta economica con firma digitale da parte del legale rappresentante dell’impresa concorrente;
– il disciplinare di gara non solo non faceva conseguire, in alcuna delle sue previsioni, la sanzione espulsiva alla mancata sottoscrizione della busta economica, ma nemmeno prevedeva che questa fosse richiesta per la validità dell’offerta economica;
– ciò che è “essenziale” per la validità dell’offerta è una sottoscrizione (analogica o digitale) che ne consenta l’attribuzione di paternità, cioè l’individuazione senza incertezze della provenienza soggettiva (cfr. Cons. Stato, V, 21 novembre 2016, n. 4881, secondo cui “laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara”);
Nel caso di specie, pertanto, le previsioni del disciplinare di gara poste a fondamento dei motivi di appello vanno interpretate nel senso che l’offerta economica avrebbe dovuto essere sottoscritta digitalmente a pena di esclusione, in modo tale da consentire di attribuirne, senza incertezze, la provenienza al legale rappresentante dell’impresa concorrente e la ditta aggiudicataria ha adempiuto a tale obbligo.
Quanto poi al rispetto del termine di presentazione delle offerte, la Banca d’Italia ha dimostrato con le registrazioni (c.d. log) delle operazioni compiute sul portale che l’aggiudicatario ha caricato sul portale il file excell contenente l’offerta economica firmato digitalmente, e lo ha trasmesso, inserito nella relativa “busta economica”, entro il termine di presentazione fissato nel bando, ricevendo dal portale la comunicazione di conferma via PEC.
Pertanto va esclusa anche la violazione della par condicio tra i concorrenti poiché non si è realizzata alcuna deroga della legge di gara in favore dell’aggiudicataria, ed anzi, come osservano le difese degli appellati, si sarebbe avuta l’illegittima discriminazione di quest’ultima nel caso di esclusione dell’offerta, pur presentata nel rispetto dei documenti di gara, come sopra interpretati.
L’appello è dunque respinto.
di Simonetta Fabris