In applicazione dell’art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori.
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 27 marzo 2019, n. 6, Presidente Patroni Griffi, Estensore Forlenza
A margine
Il fatto – In seguito all’esclusione da una procedura di gara ai sensi del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento di “Lavori di manutenzione delle pavimentazioni ed attività accessorie della rete autostradale” per non avere, una delle mandanti, i requisiti (SOA corrispondente) proporzionati ai lavori da eseguire, il RTI si rivolge quindi al Tar non contestando la previsione del bando ma la condotta della stazione appaltante che non avrebbe concesso quella deroga, consentita dalla giurisprudenza amministrativa, di modificazione delle quote di esecuzione dei lavori assunte nel caso ci si avveda, in sede procedurale, di uno scostamento minimo rispetto ai requisiti di qualificazione posseduti dal singolo partecipante al raggruppamento.
In particolare la deroga invocata dalla ricorrente richiederebbe tre condizioni:
- che lo scostamento tra il valore attestato dalla SOA posseduta e il valore dei lavori per il quale l’operatore si era impegnato non fosse eccessivo;
- che il raggruppamento, nel suo complesso, fosse comunque in possesso di requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto;
- che il raggruppamento avesse la forma di raggruppamento orizzontale.
Secondo il RTI, nel caso di specie, l’orientamento è applicabile, in quanto, premessa la natura orizzontale, lo scostamento è inferiore al 5% ed altre società componenti il raggruppamento posseggono il requisito di qualificazione in misura sovrabbondante rispetto alla quota di lavori alla cui esecuzione si sono impegnate.
Il Tar Emilia Romagna, con sentenza 206/2018, rigetta il ricorso affermando che, in applicazione del principio della necessaria corrispondenza tra la qualificazione posseduta e la quota di lavori da eseguire secondo la ripartizione interna al raggruppamento (ex art. 92, comma 2, d.P.R.n. 207/2010 e ribadito dal disciplinare di gara), è irrilevante che il raggruppamento sia, nel suo insieme, qualificato ad eseguire anche le prestazioni per le quali una delle componenti non è invece qualificata.
Pertanto il RTI si rivolge al Consiglio di Stato il quale, con ordinanza n. 5957/2018, rimette la questione all’Adunanza Plenaria ritenendo sussistente un contrasto giurisprudenziale e chiedendo che venga deciso:
“se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori”.
La sentenza – L’Alto Consesso chiarisce che sul tema esistono due orientamenti giurisprudenziali.
Il primo prescrive che “la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori”.
Ciò in quanto i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro (quota di esecuzione) che gli sarà poi eventualmente aggiudicata. (sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 786).
Il secondo orientamento, di tipo “sostanzialistico”, secondo cui, in presenza delle tre condizioni sopra indicate, il principio di doverosa corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascuna impresa e la quota di esecuzione dichiarata “non può dirsi nella sostanza violato”, posto che si otterrebbe anche il “contemperamento tra il principio di libero accesso alle gare ed il principio della necessaria affidabilità degli offerenti”.
L’Adunanza Plenaria condivide il primo dei due orientamenti nel senso che la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara.
E ciò senza che possano rilevare altre considerazioni, quali la natura del raggruppamento, l’entità minima dello scostamento e, in particolare, la circostanza che il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.
A tal fine, si osserva che la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude, per ragioni di tutela dell’interesse pubblico, una loro natura meramente “formale”, risolvendosi essi in requisiti di affidabilità professionale del potenziale contraente, la cui natura “sostanziale” è del tutto evidente.
Pertanto una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra requisito e quota dei lavori da eseguire si risolve non già in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici (e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare).
Né, inoltre, può dirsi pretermesso il principio del libero accesso alle gare, posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione.
D’altra parte, il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici.
Nel caso di specie, quanto richiesto dalle norme regolamentari e dal bando di gara non appare costituire un impedimento irragionevole alla partecipazione (così costituendo un vulnus per il principio di libera partecipazione), posto che le imprese associate ben possono attribuire a ciascuna di esse ex ante una quota di lavori corrispondente al requisito di qualificazione.
Quanto sopra per affermare che nulla vieta al RTI la partecipazione alla gara, ben potendo questa avvenire con una attribuzione delle quote di lavori tra le imprese associate coerente con i loro requisiti di partecipazione.
In altre parole, ciò che si vuol rendere possibile ex post, attraverso l’intervento di un’altra impresa associata avente un requisito “sovrabbondante”, non si vede perché non possa correttamente avvenire ex ante, in sede di ripartizione tra le associate delle quote dei lavori: il che dimostra come non sussista alcun irragionevole restringimento del principio di ampia e libera partecipazione alle gare.
Infatti l’interpretazione cd. “sostanzialistica”, nel richiedere, tra le condizioni per evitare l’esclusione dalla gara del RTI per mancanza di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione lavori, quella della misura “minima” o “non eccessiva” dello scostamento, finisce per dar luogo:
- per un verso, ad un non consentito fenomeno di integrazione normativa, attesa la chiara prescrittività del dato normativo in favore della corrispondenza. Nel caso di specie, infatti, l’interprete finirebbe per aggiungere una norma ulteriore, peraltro di incerta prescrittività;
- per altro verso, ad una invasione del campo riservato alla pubblica amministrazione, valutando ex post – in luogo di questa ed in assenza di dato normativo – quando uno scostamento possa definirsi minimo e, dunque, non rilevante ai fini dell’esclusione;
- per altro verso ancora, ad una lesione del principio della par condicio dei concorrenti, laddove si consentisse alla stazione appaltante di valutare ex post quando (ed in che misura) lo scostamento può definirsi irrilevante.
Delle considerazioni esposte si è resa conto la stessa ordinanza di rimessione laddove, per il caso di adesione alla tesi cd. sostanzialistica, ha richiesto che l’Adunanza Plenaria determini “la soglia superata la quale lo scostamento non possa più essere considerato minimo”.
Il che dimostra, contemporaneamente, il timore per l’esercizio da parte della stazione appaltante di un potere discrezionale ex post e non sorretto da indicazioni normative e la natura di integrazione normativa (e non di interpretazione) di quanto richiesto.