IN POCHE PAROLE…
La lex specialis di gara può introdurre, con adeguata motivazione, limitazioni, quantitative e qualitative, al subappalto per specifiche prestazioni essenziali, finalizzate ad assicurare la qualità e funzionalità del complessivo intervento.
Cons. Stato, Sez. V, 9 maggio 2024, n. 4161, Pres. Diego Sabatino, Est. Stefano Fantini
A margine
Il caso – L’aggiudicataria di un appalto lavori si vede negare la possibilità di ricorrere al subappalto stante il superamento dei limiti quantitativi previsti dalla documentazione di gara e dal contratto nel frattempo stipulato.
Da annotare che i documenti alla base dell’affidamento prevedono che un eventuale subappalto non possa andare oltre il 30% del valore delle lavorazioni della categoria OS28 “impianti termici e condizionamento”.
Il primo grado, il Tar dà ragione all’Amministrazione precisando che:
– la Corte di giustizia, con sentenza 27 novembre 2019 – causa C-402/18, non ha inteso censurare in assoluto la previsione di limiti quantitativi al subappalto, ma solo la loro fissazione in via generale e astratta ad opera dell’art. 105, co. 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, norma perciò ritenuta in contrasto con il principio di proporzionalità;
– nella vicenda all’esame, il limite del 30% risulta fissato dal disciplinare in termini non generali, ma con riferimento a una specifica categoria di prestazioni, e giustificato da “precise ragioni tecniche”, risultando dunque frutto di una valutazione “in concreto”, espressamente salvaguardata dalla C.G.U.E.
La sentenza
In appello, la ricorrente insiste nel sostenere che:
a) la giurisprudenza della Corte di giustizia non consentirebbe all’amministrazione di poter valutare con elasticità i casi in cui non consentire il subappalto, posto che eventuali limiti sarebbero tollerabili solo per contrastare la criminalità organizzata e per tutelare i lavoratori (questa lettura troverebbe conferma nell’avvenuta abrogazione del comma 5 dell’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016, comportante l’eliminazione di ogni limitazione al subappalto);
b) la limitazione per tutte le lavorazioni appartenenti alle categorie OS28 e OS30 sarebbe inammissibile in ragione di una “presunta complessità tecnica delle lavorazioni”.
Il Consiglio di Stato osserva che la specifica e motivata limitazione del subappalto contenuta nella lex specialis va ritenuta legittima tenuto conto che:
– la Corte di Giustizia ha evidenziato l’incoerenza con il diritto europeo di una normativa nazionale che vieti in modo generale e astratto il ricorso al subappalto oltre una percentuale fissa dell’importo dell’appalto, indipendentemente dal settore economico interessato, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori, senza lasciare spazio alcuno ad una valutazione caso per caso da parte dell’Amministrazione;
– al contrario, alla luce della predetta giurisprudenza euro-unitaria, una limitazione specifica del ricorso al subappalto, assistita da adeguata motivazione, va consentita.
Conclusioni
Ad avviso dei giudici di Palazzo Spada, le ragioni alla base della limitazione del subappalto per le categorie OS28 e OS30 sono state chiaramente indicate “nella complessità tecnica delle lavorazioni, che richiede la prestazione prevalente e diretta dell’appaltatore, ai fini della corretta esecuzione del complesso impiantistico”.
Il contrasto della criminalità organizzata non costituisce l’unico obiettivo che consente legittimamente, all’esito di una specifica valutazione, la limitazione del subappalto; in questo senso depongono sia l’art. 105, co. 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (nel testo novellato nel 2021), che l’art. 119, co. 2, del nuovo codice, norme che prevedono, come possibile limite, “le specifiche caratteristiche del subappalto”.
Lo stesso art. 63, par. 2, della direttiva 2014/24/UE consente all’amministrazione aggiudicatrice di esigere che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente.
La lex specialis di gara non si pone dunque in contrasto col diritto unionale e pertanto non va disapplicata.
L’appello viene quindi respinto.
Stefania Fabris