IN POCHE PAROLE ..
Deferite all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato una serie di questioni circa la verifica di eventuali irregolarità fiscali in capo all’aggiudicatario in relazione all’intera durata della procedura di gara
Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza 4 gennaio 2024, n. 161 – Pres. Greco, Est. Marra
A margine
Il caso – Una società domanda la riforma della sentenza di I° grado con cui il Tar ha escluso che l’operatore aggiudicatario di un servizio di pulizia e disinfezione di ambienti sanitari dovesse essere escluso dalla gara per irregolarità fiscali.
A suo dire, l’aggiudicataria doveva essere esclusa a causa di irregolarità fiscali rilevanti ai sensi dell’art. 80, co. 40, del d.lgs. n. 50/2016, con conseguente non veridicità delle dichiarazioni rese.
Di contro, l’impresa assegnataria dell’appalto insiste per la natura “non tributaria” di alcuni contributi unificati di cui le viene contestato l’omesso pagamento, sostenendone il carattere di “spese del processo”.
L’ordinanza
In primo luogo, il collegio conferma la natura di “entrate tributaria” del contributo unificato, in quanto avente tutte le caratteristiche essenziali di tali entrate, come confermato dalla Corte di cassazione, secondo cui il contributo “presenta le caratteristiche essenziali del tributo, quali la doverosità della prestazione e il collegamento della stessa ad una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante” (sez. un., 5 maggio 2011, n. 9840)
Ciò premesso, invocando la regola generale della necessaria continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura, la ditta seconda classificata presenta in appello una serie di documenti tali da mettere in dubbio la regolarità fiscale nel corso della gara della vincitrice.
L’aggiudicataria richiama però il consolidato indirizzo giurisprudenziale che esclude ogni facoltà, per la stazione appaltante, di sindacare le risultanze delle certificazioni rilasciate dalle autorità competenti (nella specie, l’Agenzia delle Entrate), le quali fanno fede della regolarità dell’operatore economico sotto il profilo fiscale.
Conclusioni
La Sezione, rilevato il contrasto tra posizioni interpretative giurisprudenziali, ritiene di richiedere l’intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Da un lato, infatti, una parte richiama il consolidato orientamento secondo cui, nelle gare pubbliche, le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti, si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni.
Spetterebbe, difatti, in via esclusiva, all’Agenzia delle entrate, il compito di giudicare sulla regolarità fiscale dei partecipanti ad una gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 4 maggio 2012, n. 8; id., sez. III, 18 dicembre 2020, n. 8148; id., sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682).
Dall’altro, però, è vero che la giurisprudenza ha enunciato un ulteriore consolidato principio, invocato dall’appellante, secondo cui, “proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura …, allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto … a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A (…). E tale specifico onere di continuità in corso di gara del possesso dei requisiti … non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio dell’esigenza della stazione appaltante di conoscere in ogni tempo dell’affidabilità del suo interlocutore “operatore economico” …, ma è altresì non sproporzionato, essendo assolvibile da quest’ultimo in modo del tutto agevole, mediante ricorso all’ordinaria diligenza, che gli operatori professionali devono tenere al fine di poter correttamente insistere e gareggiare nel concorrenziale mercato degli appalti pubblici; il che significa, per quanto qui ne occupa, garantire costantemente la qualificazione loro richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica (…)” (Adunanza plenaria, sent. 20 luglio 2015, n. 8).
Considerato che l’applicazione contestuale dei due indirizzi può condurre a conclusioni suscettibili di contraddire o l’uno o l’altro e, quindi, di determinare contrasti o incertezze di giurisprudenza, la Sezione terza del Consiglio di Stato rivolge all’Adunanza plenaria i seguenti quesiti:
i) se, fermo restando il principio della insussistenza di un potere della stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni dell’Agenzia delle entrate attestanti l’assenza di irregolarità fiscali a carico dei partecipanti a una gara pubblica, le quali si impongono alla stessa amministrazione, il principio della necessaria continuità del possesso in capo ai concorrenti dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure selettive comporti sempre il dovere di ciascun concorrente di informare tempestivamente la stazione appaltante di qualsiasi irregolarità che dovesse sopravvenire in corso di gara;
ii) se, correlativamente, sussista a carico della stazione appaltante, ferma restando la richiamata regola della sufficienza delle certificazioni rilasciate dalle Autorità competenti, il dovere di estendere la verifica circa l’assenza di irregolarità in capo all’aggiudicatario della procedura in relazione all’intera durata di essa, se del caso attraverso l’acquisizione di certificazioni estese all’intero periodo dalla presentazione dell’offerta fino all’aggiudicazione;
iii) se, in ogni caso e a prescindere dalla sufficienza o meno delle verifiche condotte dalla stazione appaltante, il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, che in un qualsiasi momento della procedura di gara l’aggiudicataria ha perso il requisito dell’assenza di irregolarità con il conseguente obbligo dell’amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa.
Alle Stazioni appaltanti non resta ora che attendere le importanti indicazioni in materia dell’Adunanza plenaria.
Stefania Fabris