Affinché si possa riconoscere che un compito possa e debba essere svolto da un soggetto diverso dal RUP, detta attribuzione deve avvenire “in modo specifico, dettagliato, distintamente” anche nel Regolamento di organizzazione e ordinamento della dirigenza del comune.
Tar Veneto, sez. I, sentenza, 27 giugno 2018, n. 695, Presidente Nicolosi, Estensore Dato
Il fatto
Un RTI viene escluso da una gara suddivisa in lotti per l’affidamento della “Gestione delle procedure sanzionatorie amministrative di competenza comunale” in sede di verifica della documentazione amministrativa per alcuni vizi del contratto di avvalimento prodotto.
La stessa impugna quindi il provvedimento di esclusione affermando che il Capo Settore Contratti del comune non era competente a determinare l’esclusione del RTI, essendo competente, viceversa, il RUP ai sensi del comma 3, dell’art. 31, D.lgs n. 50/2016, e delle Linee guida Anac n. 3 e che la competenza di tale soggetto non può trarsi dal Regolamento per la disciplina dei contratti del comune, che prevede che il Capo settore (o un suo delegato) possa “adottare le determinazioni di aggiudicazione definitiva, di affidamento e di impegno di spesa”, ma non contiene alcun riferimento ai provvedimenti di esclusione.
Secondo il comune, invece, il denunciato vizio di incompetenza è insussistente sulla scorta della previsione racchiusa nel disciplinare di gara che stabilisce chiaramente la competenza del Capo Settore Contratti, o suo delegato ad adottare il provvedimento di esclusione. Secondo la parte resistente, inoltre, appare del tutto infondata l’interpretazione data da parte ricorrente dell’art. 31, comma 3, D.lgs. n. 50/2016 e delle Linee guida Anac n. 3, essendo espressamente previsto in queste ultime che l’attività di verifica della documentazione amministrativa possa essere svolta anche da un apposito ufficio/servizio, come stabilito nel disciplinare di Gara.
La sentenza
Il Tar ritiene il ricorso fondato.
In particolare il collegio ricorda che l’art. 31, comma 3, del D.lgs. n. 50/2016 stabilisce che <<il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti>>.
La giurisprudenza amministrativa ha stabilito che la disposizione richiamata delinea la competenza del RUP in termini residuali, la quale si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 giugno 2017, n. 2983).
Nel caso in esame, tali conclusioni non sono scalfite dalle previsioni della lex specialis che si è limitata a stabilire tempi, modalità e luogo di apertura della busta relativa alla documentazione amministrativa, ad individuare il soggetto chiamato a “presiedere” la seduta e a precisare che la valutazione sostanziale sulla completezza e regolarità della documentazione amministrativa avrebbe potuto svolgersi in seduta riservata.
Pertanto, l’utilizzo dell’avverbio “specificatamente” nell’art. 31, comma 3, impone, affinché si possa riconoscere che un compito possa e debba essere svolto da un soggetto diverso dal RUP, che detta attribuzione avvenga “in modo specifico, dettagliato, distintamente” (e questo ragionamento è valevole anche per le previsioni racchiuse nel Regolamento di organizzazione e ordinamento della dirigenza del comune).
Conclusioni
Nel caso in esame, dunque, difetta in via radicale una specifica attribuzione al Capo Settore Contratti della competenza a determinare le esclusioni dalla gara, e tale esito ermeneutico è imposto dal canone letterale, che in relazione all’interpretazione degli atti amministrativi è il mezzo “preminente”, essendo consentito di discostarsi dall’interpretazione letterale del testo della lex specialis solo in presenza di una sua obiettiva incertezza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 giugno 2018, n. 3715), nella fattispecie assente.
Sul punto, non può nemmeno trovare applicazione la disciplina dettata dal regolamento per la disciplina dei contratti del comune che non consentirebbe comunque, di enucleare la competenza del Capo Settore Contratti o suo delegato in ordine alla adozione dei provvedimenti di ammissione e di esclusione in relazione alle procedure ad evidenza pubblica, atteso che, detto regolamento non è richiamato in alcuna parte della lex specialis.
Tali conclusioni sono corroborate dalle Linee Guida n. 3 che hanno stabilito che <<in ogni caso>> (e, quindi, sia quando il controllo della documentazione amministrativa è svolto dal RUP sia quando è svolto da un seggio di gara istituito ad hoc oppure da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato) il RUP è chiamato ad esercitare una funzione di <<coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure>> e ad adottare <<le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate>>.
Nè appaiono persuasive le argomentazioni difensive del comune in ordine alle indicazioni provenienti dal Bando tipo ANAC n. 1/2017 che avrebbe valenza interpretativa autentica delle Linee guida n. 3 ANAC, da cui emergerebbe come ben possa attribuirsi la competenza ad emettere i provvedimenti di esclusione in alternativa al RUP o al seggio di gara istituito ad hoc o “all’apposito ufficio della stazione appaltante”, quest’ultimo, pertanto, pienamente competente non solo per quanto riguarda il controllo e la verifica della documentazione amministrativa, ma anche per quanto riguarda l’adozione dei conseguenti provvedimenti di esclusione o ammissione alla gara.
Secondo il Tar, l’affermata “interpretazione autentica” delle Linee guida 3 non può essere recata da un bando, considerando, peraltro, che mentre il bando tipo è (motivatamente) derogabile ex art. 71, ultimo periodo, D.lgs. n. 50/2016, le Linee guida vincolanti non lasciano <<poteri valutativi nella fase di attuazione alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione>> (cfr. Cons. Stato, Comm. Spec., 2 agosto 2016, n. 1767).
Pertanto il ricorso è accolto.