IN POCHE PAROLE….
E’ ammesso il soccorso istruttorio sull’offerta tecnica quando si tratti di sanare profili meramente formali.
Tar Marche, Ancona, sez. I, sentenza 9 luglio 2021, n. 565, Pres. Conte, Est. De Mattia
La produzione di copia semplice dei certificati in possesso del concorrente costituisce una irregolarità relativa alla forma e non a profili sostanziali e contenutistici dell’offerta tecnica, cui è possibile rimediare mediante l’attivazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice, nonostante la lex specialis richieda la produzione dell’originale o della copia autentica.
A margine
La ditta seconda classificata impugna l’aggiudicazione di un appalto per l’affidamento del servizio di vigilanza e di monitoraggio di accessi in area di temporanea custodia doganale non avendo la stazione appaltante attribuito alla stessa il punteggio spettante per 2 sub criteri (rispettivamente, “numero di addetti da destinare ai servizi in possesso di conoscenza certificata della lingua inglese” e “numero di addetti da destinare ai servizi in possesso di attestazione per la prevenzione incendi e lotta antincendio (rischio medio) di evacuazione dei luoghi in caso di emergenza”), essendo i relativi certificati stati allegati non in copia conforme (come prescritto dallo stesso disciplinare), bensì in copia semplice.
A sostegno del gravame deduce l’illegittimità degli atti impugnati in relazione all’omessa attivazione del soccorso istruttorio da parte della Commissione, ritenuto dalla ricorrente possibile sia in virtù dei generali principi che regolano la materia, sia perché non impedito neppure dalle disposizioni di gara, lette in conformità a tali principi.
La sentenza – Il Collegio ritiene che la produzione di copia semplice dei certificati in possesso del concorrente costituisce una irregolarità relativa alla forma e non a profili sostanziali e contenutistici dei documenti, cui è possibile rimediare mediante l’attivazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice, nonostante la lex specialis richieda la produzione dell’originale o della copia autentica.
Tanto si ricava dal disciplinare, che dopo aver affermato che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice”, ha poi precisato che “l’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta …”.
Inoltre, il disciplinare medesimo, nel prevedere che ai fini dell’attribuzione del punteggio il requisito sia comprovato dai relativi certificati in copia conforme all’originale, si riferisce evidentemente al possesso sostanziale del requisito medesimo, essendo detti certificati esclusivamente finalizzati alla sua dimostrazione.
Pertanto può affermarsi che non vi era alcun ostacolo all’attivazione del soccorso istruttorio per l’acquisizione dei certificati nella forma richiesta dalla legge di gara.
Quanto appena sostenuto è avvalorato dai principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di corretto utilizzo dei poteri di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “il soccorso istruttorio, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento cui aveva riguardo l’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, può riguardare le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata (Cons. Giust. Amm. 5 novembre 2018, n. 701, Cons. Stato, III 14 gennaio 2019 n. 348) (…) Tale applicazione ha infatti consentito, in sede di soccorso istruttorio, di sanare un’omissione documentale che si è rivelata formale, in quanto relativa a requisiti di cui non è contestata l’effettiva presenza al momento di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta” (cfr., T.A.R. Marche, 18 novembre 2019, n. 703; Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2019, n. 2219).
Ciò posto, nel caso in esame, non essendo contestata la mancanza della res (ovvero del requisito richiesto), bensì del “mezzo descrittivo” della stessa per come richiesto dalla legge di gara, il soccorso istruttorio sarebbe stato possibile, trattandosi di una omissione che attiene a profili formali dell’offerta tecnica, la quale resta pacificamente immodificabile e non integrabile nel suo contenuto sostanziale.
Per tutto quanto precede, il ricorso è accolto e i provvedimenti impugnati – ad eccezion fatta per le gravate clausole della lex specialis, in quanto interpretate come non ostative all’attivazione del soccorso istruttorio nei sensi innanzi precisati – sono annullati ai fini di un riesame da parte dell’Amministrazione.