Spetta alla stazione appaltante valutare e motivare l’esistenza del presupposto per ricorrere allo strumento c.d. della forcella, in considerazione di cosa si intenda per “lavori complessi”.
Autorità nazionale anticorruzione, deliberazione 5 aprile 2018, n. 348, Presidente f.f. Francesco Merloni
A margine
Il fatto
La Banca d’Italia indice una procedura ristretta sopra soglia UE per l’affidamento dell’attività di conduzione e manutenzione ordinaria programmata, correttiva e/o a richiesta, impiantistica ed edile di alcuni stabili.
Il bando consente all’ente di ricorrere alla forcella prevista all’art. 91, co. 1 e 2 del d.lgs.18 aprile 2016, n. 50 per ridurre il numero dei candidati da invitare, stabilendo di procedere mediante sorteggio, in ragione della oggettiva difficoltà della prestazione, dovuta a motivi di sicurezza, riservatezza e all’esigenza di garantire la continuità dell’attività nel luogo di esecuzione.
Un’associazione di categoria di imprese, propone quindi un’istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 all’ANAC ritenendo la previsione della forcella restrittiva della concorrenza e non in linea con la ratio della norma del Codice, che consente di ridurre il numero dei concorrenti da invitare laddove si tratti di “opere complesse” e si riscontri difficoltà in termini di competenza, know how, capacità tecniche professionali e operative. La prestazione richiesta sarebbe infatti di carattere ordinario, e le problematiche di sicurezza e privacy potrebbero essere risolte attraverso particolari qualificazioni (ad es. il NOS).
Dal canto suo, la stazione appaltante evidenzia che la prestazione a gara si svolge prevalentemente all’interno dello stabilimento di produzione di banconote, dove si rende necessario garantire la continuità operativa, e che le esigenze di sicurezza e riservatezza incidono sulle modalità di esecuzione delle prestazioni, in termini di modalità di accesso e permanenza negli stabili.
In particolare essa fa notare che il personale esterno deve essere pronto ad abbandonare ad horas le aree interessate senza possibilità di avanzare reclami per l’indisponibilità dello stabile, e che un lievissimo scostamento delle prescritte condizioni termo-igrometriche dei locali può determinare un notevole aumento degli scarti di produzione.
La S.A. specifica poi che il personale deve essere particolarmente qualificato in quanto è ridotto allo stretto necessario il numero di persone che possono accedere ai luoghi di svolgimento del servizio e tale accesso è sottoposto ad autorizzazioni e controlli, così come sussistono vincoli riguardo all’ingresso e all’uscita di attrezzature, mezzi d’opera e materiali.
La S.A. osserva infine che il numero dei concorrenti da invitare (15), previsto negli atti di gara, è pari a tre volte il numero minimo previsto dalla legge.
Il parere
L’ANAC ricorda che l’art. 91, co. 1 e 2 del d.lgs. 50/2016 stabilisce che «Nelle procedure ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nelle procedure di dialogo competitivo e di partenariato per l’innovazione, le stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell’opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e che possono essere invitati a presentare un’offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo, purché sia assicurato il numero minimo, di cui al comma 2, di candidati qualificati». «Nelle procedure ristrette il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque», e che «in ogni caso il numero di candidati invitati deve essere sufficiente ad assicurare un’effettiva concorrenza».
Sull’argomento, il parere reso con delibera ANAC n. 53 del 1 febbraio 2017 ha specificato che spetta alla stazione appaltante valutare e motivare l’esistenza del presupposto per ricorrere allo strumento c.d. della forcella, in considerazione di cosa si intenda per “lavori complessi”. La norma in questione, infatti, prevede che le stazioni appaltanti fissino ex ante nel bando di gara i criteri selettivi (oggettivi, non discriminatori, in ossequio al principio di proporzionalità) per determinare il numero minimo di candidati ed, eventualmente, anche il numero massimo.
Il citato parere richiama in proposito la definizione recata dall’art. 3, comma 1, lett. oo) del d.lgs. 50/2016: «lavori che superano la soglia di 15 milioni di euro e sono caratterizzati da particolare complessità in relazione alla tipologia delle opere, all’utilizzo di materiali e componenti innovativi, alla esecuzione in luoghi che presentano difficoltà logistiche o particolari problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali».
Conclusioni
Nel caso di specie, le motivazioni addotte dalla S.A. a sostegno della scelta effettuata, incentrate sulle oggettive difficoltà logistiche derivanti dalla delicatezza delle attività istituzionali svolte nel luogo di esecuzione dell’appalto, e dalla necessità, pertanto, di assicurare la continuità delle predette attività, non appaiono incongrue.
Peraltro il numero minimo di concorrenti da invitare mediante sorteggio, pari a 15, previsto negli atti di gara, è pari a tre volte il numero minimo contemplato all’art. 91, co. 2 del Codice e non appare pertanto, in sé, lesivo della concorrenza.
Pertanto le oggettive e motivate difficoltà logistiche derivanti dalla delicatezza delle attività istituzionali svolte contemporaneamente all’interno dei luoghi di esecuzione dell’appalto, e il numero di operatori da invitare, che è pari a tre volte il numero minimo contemplato all’art. 91, co. 2, consentono all’ANAC di ritenere la scelta della S.A. di avvalersi della forcella, non lesiva della concorrenza.
di Simonetta Fabris