Sul momento dell’escussione della garanzia provvisoria

IN POCHE PAROLE….

L’escussione della garanzia provvisoria si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto e non anche al periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione.

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 26 aprile 2022, n. 7– Pres. Frattini, Est. Lopilato

Ne consegue l’impossibilità di escussione della garanzia a carico dell’operatore economico partecipante alla gara non ancora formalmente individuato quale aggiudicatario.

A margine

In seguito alla verifica della sussistenza di precedenti penali, una stazione appaltante non approva la proposta di aggiudicazione a favore di un’impresa per l’affidamento di un servizio di raccolta, trasporto e spazzamento dei rifiuti urbani disponendo l’escussione della garanzia provvisoria da questa presentata.

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza non definitiva del 4 gennaio 2022, n. 26, rigetta l’appello disponendo il rinvio all’Adunanza Plenaria della questione dell’ambito di operatività della c.d. “garanzia provvisoria”, che correda l’offerta dei partecipanti alla procedura di gara, al fine di stabilire se essa copra soltanto i “fatti” che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto ovvero se si estenda anche a quelli che si verificano nel periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

La sentenza

L’Adunanza plenaria chiarisce che il comma 6 dell’art. 93, d. lgs. n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

Ciò determina la conseguente impossibilità di escussione della garanzia a carico dell’operatore economico partecipante alla gara qualora esso non sia stato ancora formalmente individuato quale aggiudicatario.

In relazione al quadro normativo attuale, la disciplina contenuta nel d. lgs. n. 50 del 2016 è basata sulla distinzione tra:

I) la fase procedimentale, finalizzata alla selezione del migliore offerente mediante l’adozione, all’esito del procedimento, del provvedimento di aggiudicazione;

II) la fase provvedimentale, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto;

III) la fase costitutiva di stipulazione del contratto tra pubblica amministrazione e aggiudicatario;

IV) la fase esecutiva di adempimento delle obbligazioni contrattuali.

La “proposta di aggiudicazione” si inserisce nella fase procedimentale (art. 32, comma 5): il legislatore ha attribuito autonomia all’istituto in esame, recependo le indicazioni fornite da Cons. Stato, comm. spec., parere, 1 aprile 2016, n. 855, che aveva ritenuto necessario superare i dubbi interpretativi sorti con riguardo all’istituto, elaborato in sede giurisprudenziale, dell’“aggiudicazione provvisoria” che era un atto infraprocedimentale, considerato, però, suscettibile, in via facoltativa, di immediata impugnazione, con onere di impugnazione successiva anche dell’“aggiudicazione definitiva”.

Sull’individuazione dei “soggetti” nei cui confronti può essere escussa la “garanzia provvisoria”, l’orientamento espresso nell’ordinanza di rimessione è nel senso che i “soggetti” siano non solo l’“aggiudicatario”, ma anche il destinatario di una “proposta di aggiudicazione” .

In proposito la sezione rileva che nel caso di mancata stipulazione del contratto a seguito di una “aggiudicazione”, le ragioni possono dipendere sia dalla successiva verifica della mancanza dei requisiti di partecipazione sia, soprattutto, dalla condotta dell’aggiudicatario che, per una sua scelta, decide di non stipulare il contratto.

In queste ipotesi la stazione appaltante deve annullare d’ufficio il provvedimento di aggiudicazione e rinnovare il procedimento con regressione alla fase della “proposta di aggiudicazione”: in tale contesto i possibili pregiudizi economici determinati dalla condotta dell’aggiudicatario sono coperti dalla “garanzia provvisoria” che consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento della prestazione dovuta con la finalità di compensare in via fortettaria i danni subiti dall’amministrazione per violazione delle regole procedimentali nonché dell’obbligo di concludere il contratto.

Nel caso di “mancata aggiudicazione” a seguito di una “proposta di aggiudicazione”, i motivi di tale determinazione possono dipendere, oltre che da ragioni relative all’offerta, dalla verifica negativa preventiva del possesso dei requisiti di partecipazione del concorrente individuato: in queste ipotesi, l’amministrazione non è costretta a procedere all’aggiudicazione e poi ad esercitare il potere di annullamento in autotutela, potendosi limitare a non adottare l’atto di aggiudicazione e ad individuare il secondo classificato nei cui confronti indirizzare la nuova “proposta di aggiudicazione”. In tale contesto i pregiudizi economici, se esistenti, hanno portata differente rispetto a quelli che si possono verificare nella fase provvedimentale, con possibilità per l’amministrazione, ricorrendone i presupposti, di fare valere l’eventuale responsabilità precontrattuale del concorrente ai sensi degli artt. 1337-1338 cod. civ., fermo restando il potere dell’ANAC di applicare sanzioni amministrative qualora si accertino specifiche condotte contrarie alle regole della gara da parte degli operatori economici (art. 213, comma 13, d. lgs. n. 50 del 2016).