In poche parole …
La conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta tecnica, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa.
Tar Lazio, Roma, Sezione Seconda Quater, sentenza 4 novembre 2020, n. 11404, Pres.Scala, Est. Coppari
A margine
Un’impresa collocata al primo posto della graduatoria a fronte del maggior ribasso offerto, contesta la propria esclusione da una procedura di gara per l’affidamento della “Fornitura di notebook e accessori per lo Smart Working”.
In particolare, pur avendo ritenute sufficienti le giustificazioni addotte dall’impresa in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta, il RUP si sarebbe determinato ad escluderla ritenendo l’offerta tecnica proposta non conforme al capitolato, con particolare riguardo alla docking station proposta, all’assenza di tastiere mouse e cavi e alla carente configurazione dei dispositivi surface.
La sentenza – Il Tar evidenzia che dall’attività di valutazione delle offerte tecniche ed economiche dei concorrenti, risulta evidente che, contrariamente a quanto affermato con la comunicazione del RUP, l’esclusione dell’offerta della ricorrente non fu disposta ai sensi dell’art. 97 del codice degli appalti, per la ritenuta incongruità dell’offerta, ossia per l’insufficienza della documentazione prodotta per “ giustificare il costo proposto”, bensì per la riscontrata non conformità dell’offerta tecnica al capitolato d’appalto.
Inoltre, la commissione di gara si è determinata a tale decisione, anziché in sede di valutazione delle offerte tecniche, dopo l’apertura delle offerte economiche e, più precisamente, nell’ambito della valutazione della congruità dell’anomalia dell’offerta, disposta ai sensi dell’art. 97 del codice degli appalti. E ciò in palese violazione del disciplinare di gara e, più in generale, del divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica, oltre che dell’art. 97 del codice degli appalti medesimo.
Tale divieto, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti (Consiglio di Stato sez. V, 19/10/2020, n. 6308); ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa.
Nella fattispecie in esame, quindi, l’apertura della busta contenente l’offerta economica e, pertanto, l’accessibilità della stessa da parte della Commissione è avvenuta prima dell’effettiva valutazione di conformità al capitolato delle offerte tecniche, violando così il divieto di commistione tra valutazione tecnica ed economica, consentendo la conoscenza degli elementi quantitativi ed economici dell’offerta prima della formulazione del giudizio tecnico (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 21/11/2019, n. 13363).
L’operato della Commissione si è posto, quindi, in contrasto con il Disciplinare di gara, in quale, in coerenza con il divieto in parola, prevede per l’appunto che: “Preliminarmente verrà esaminata la documentazione amministrativa, successivamente, all’esito di tali verifiche, l’offerta tecnica ed infine l’offerta economica. La graduatoria delle offerte ritenute valide verrà stilata in modalità automatica dal sistema telematico in relazione del prezzo totale offerto per l’appalto. Dopo l’eventuale accertamento della congruità delle offerte, la Fondazione provvederà all’aggiudicazione ed alla verifica del possesso dei prescritti requisiti di partecipazione in capo all’operatore economico aggiudicatario”.
Pertanto il ricorso è accolto in quanto il concreto modus operandi della commissione di gara ha determinato la violazione del divieto di commistione fra offerta tecnica ed economica e, per l’effetto, vanno annullati tutti gli atti assunti sulla base di tale violazione.
Dall’annullamento in questione deriva anche la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more, giacché la violazione riscontrata comporta necessariamente la ripetizione delle operazioni di gara secondo quanto di seguito precisato.
Con riguardo, in particolare, alle specifiche operazioni di gara da ripetere va osservato che se è vero che l’annullamento, tanto in sede giurisdizionale, quanto in sede amministrativa, di un atto inserito in una sequenza procedimentale di per sé comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso, e non determina anche la caducazione di quelli anteriori, è anche vero che tale regola deve esser armonizzata, nelle procedure di aggiudicazione di un appalto, con il principio che impone la segretezza delle offerte e, in particolare, che la valutazione delle offerte tecniche sia effettuata prima di conoscere il contenuto delle offerte economiche (cfr., C.d.S. Sez. III^, sentenza n. 4934/2016).
Al contempo, tuttavia, siffatto principio di segretezza, per come ribadito dalla più recente giurisprudenza condivisa dal Collegio, può essere preservato anche senza addivenire alla radicale rinnovazione dell’intera procedura di gara, stante la necessità di coordinarlo con gli altri beni tutelati aventi pari dignità ordinamentale sul piano giuridico, quali nella specie, da un lato, il principio di massima conservazione degli atti giuridici e di buona amministrazione, e dall’altro, il canone del minor sacrificio possibile delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte. Nel caso concreto, peraltro, la “par condicio” tra i medesimi concorrenti, quale valore autenticamente protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, non verrebbe in ogni caso scalfita da un nuovo apprezzamento delle offerte già conosciute a condizione che sia effettuato da una Commissione in diversa composizione (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 16/06/2020, n. 2429).
Pertanto, nel caso in esame, occorre procedere alla rinnovazione della procedura a partire dall’esame delle offerte tecniche, senza che sia necessaria quindi la riapertura della fase di presentazione delle offerte.
Tuttavia, la nuova valutazione delle offerte tecniche già presentate dovrà essere svolta ad opera di una Commissione di gara in diversa composizione, a tutela dei principi di terzietà, e nel rispetto della segretezza delle buste economiche, previa adozione di tutti gli accorgimenti necessari alla secretazione della paternità delle stesse.
Simonetta Fabris