All’interno della fase “preventiva” di acquisizione e di valutazione del progetto ex art. 183, comma 15, d.lgs. 50/16 e della sua eventuale collocazione nell’alveo dei pubblici interessi con la inserzione negli strumenti di programmazione approvati dalla Amministrazione, non v’è spazio per posizioni giuridiche differenziate e qualificate in capo alla platea dei consociati, neanche in capo agli operatori economici attivi nel settore economico cui afferisce il progetto presentato.
Ne consegue la legittimità del differimento all’accesso agli atti ai sensi dell’art. 24, comma 4, l. 241/90, tenendo conto della necessità di tutelare la riservatezza del piano economico finanziario caratterizzante la proposta – ovvero delle altre informazioni tecniche desumibili dal progetto – prima della conclusione di tale stadio prodromico alla adozione di eventuali determinazioni amministrative di rilevanza esterna.
Tar Lombardia, Milano, sez. I, sentenza 4 marzo 2020, n. 414, Presidente Giordano, Estensore Vampa
A margine
Una impresa terza operante “a livello produttivo e commerciale nel panorama europeo ed internazionale nel settore del trasporto su rotaia” chiede di accedere ad una proposta di finanza di progetto in valutazione, presentata, ai sensi dell’art. 183, comma 15 del Codice, da un’ATI per la gestione del trasporto pubblico locale nell’area di competenza, motivando l’istanza “al fine di valutare la sua coerenza con la normativa applicabile”, onde “tutelare i propri diritti e interessi”.
L’amministrazione dispone il differimento dell’accesso fino “al completamento del procedimento istruttorio di valutazione della proposta previsto dall’articolo 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016”, rimarcando in particolare le esigenze di riservatezza industriale e di par condicio nella eventuale successiva competizione, a cui presidio sarebbe posto il differimento.
Pertanto l’impresa ricorre al Tar.
La sentenza
Il giudice ricorda che la complessiva disciplina dell’istituto del project financing si contraddistingue proprio perché la fase di iniziativa non è assunta dall’Amministrazione stessa, con valutazioni prodromiche alla decisione di indire gare pubbliche bensì dal privato, i cui progetti e le cui proposte necessitano di essere “introitate” e fatte proprie dalla Amministrazione, in quanto reputate coerenti e confacenti con gli indirizzi programmatici e le esigenze pubbliche di cui sono istituzionalmente portatrici (TAR Lombardia, IV, 1 aprile 2019, n. 696).
Per altro verso, la conoscenza dei documenti amministrativi deve essere correlata – in modo diretto, concreto e attuale- ad una “situazione giuridicamente tutelata” (art. 22, comma, 1, l. 241/90).
Nella fattispecie de qua, è proprio tale “sottostante” posizione sostanziale, differenziata e qualificata a mancare del tutto, stante la inesistenza per il momento di uno “specifico procedimento” ovvero del dispiegarsi di un potere amministrativo incidente sulla sfera giuridica della società ricorrente.
Di qui l’inapplicabilità del disposto di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 che – nel prevedere che l’accesso agli atti della gara sia azionabile anche relativamente ai dati forniti nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima (e che costituiscano segreti tecnici o commerciali) laddove sia finalizzato alla difesa in giudizio del richiedente – presuppone la esistenza di una specifica procedura concorsuale e, al fine, di un rapporto di effettiva concorrenza tra le imprese partecipanti alla gara. Situazione che, nel caso in esame, è ancora incerta sia nell’an che nel quando.
Sotto altro profilo non può sottacersi che la domanda avanzata dalla ricorrente finisca per assumere carattere meramente esplorativo, inscrivendosi in una sostanziale “indagine” della ricorrente al fine di acclarare la conformità della proposta formulata dal controinteressato alla normazione applicabile in subiecta materia (TAR Lombardia, I, 14 novembre 2019, n. 2403).
Da ultimo si richiama l’art. 24, l. 241/90, rubricato “esclusione dal diritto d’accesso” e il comma 7 dello stesso articolo che prescrive che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
Conseguentemente, solo allorquando la conoscenza di atti sia necessaria all’esercizio di prerogative difensive, l’interesse all’esclusione del diritto di accesso recede determinando la riespansione della regola generale costituita dalla ostensibilità degli atti (TAR Lombardia, I, 27 agosto 2018, nn. 2023 e 2024).
Tale ipotesi eccettuativa non è rinvenibile nella fattispecie in esame, mancando in nuce una effettiva situazione giuridica alla cui tutela l’invocato accesso sarebbe preordinato.
Nella fattispecie, l’Amministrazione ha pertanto correttamente reputato di preservare le esigenze di riservatezza dei soggetti “coinvolti”, valutando l’aspettativa di confidenzialità delle informazioni e delle soluzioni tecniche ed industriali proposte, in una fase ancora embrionale della azione amministrativa.
Di qui, e nell’ottica di un equo contemperamento dei contrapposti interessi, la ragionevolezza del disposto differimento ai sensi dell’art. 24, comma 4, l. 241/90, tenendo conto della necessità al momento di tutelare la riservatezza del piano economico finanziario caratterizzante la proposta – ovvero delle altre informazioni tecniche desumibili dal progetto oggetto di valutazione – prima della conclusione di tale stadio prodromico alla adozione di eventuali determinazioni amministrative di rilevanza esterna.
Infatti, riconoscere in questo momento l’accesso consentirebbe alla ricorrente –potenziale concorrente della controinteressata nella eventuale gara che la Amministrazione dovesse bandire – di conoscere gli elementi costitutivi del piano economico – finanziario del progetto posto a base di gara alterando sicuramente la procedura ad evidenza pubblica e violando il principio della par condicio degli offerenti. (TAR Milano sentenza n. 2627/19; TAR Liguria, n. 348/18)
Né tali conclusioni mutano per effetto della nuova disciplina in tema di accesso civico, invocata dalla ricorrente, in cui la posizione sostanziale da tutelare è l’interesse all’utilizzo delle risorse pubbliche e al coerente perseguimento delle funzioni istituzionali. (CdS, 3461/2017).
In proposito si rimarca che la domanda ostensiva in esame, fondata sulla posizione della ricorrente di tutelare i propri interessi economici, potenzialmente ed eventualmente lesi da un agere amministrativo non rispettoso dei vincoli normativi esistenti in tema di finanza di progetto, è estranea alla ratio informatrice dell’accesso civico.
Pertanto l’inesistenza dei presupposti oggettivi per l’accesso ex l. 241/90 rende a fortiori recessivo qualsivoglia interesse ostensivo fondato sulla disciplina di cui al d.lgs. 33/13, stante la sua connaturata cedevolezza a fronte di specifici e confliggenti interessi (art. 5-bis, commi 2 e 3).
Pertanto il giudice respinge il ricorso.
di Simonetta Fabris