In ragione della tutela del regolare esercizio dell’azione amministrativa e della tutela del principio di segretezza delle offerte, che tutela il principio di libera concorrenza nel mercato delle gare pubbliche, ai consiglieri comunali non può essere opposto un diniego assoluto di accesso agli atti, ma può essere legittimamente riconosciuto un differimento dell’accesso ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. d) del D.lgs. n. 50/2016.
Delibera ANAC n. 317 del 29 marzo 2017
A margine
Nella vicenda, un Comune chiede all’ANAC se, nel corso di una gara per l’affidamento del servizio di manutenzione del verde pubblico, nella fase di verifica dell’anomalia dell’offerta nei confronti dell’operatore economico primo in graduatoria provvisoria, sia legittimo opporre il differimento della istanza di accesso agli atti, ex art. 13, comma 2, lett. c-bis del D.lgs. n. 163/2006 (attuale art. 53, comma 2, lett. d) del D.lgs. n. 50/2016), ad un’istanza di accesso di Consiglieri comunali, i quali, ai sensi del Regolamento del Consiglio comunale, “hanno diritto di accesso e di consultazione di tutti gli atti dell’amministrazione comunale, esclusi quelli riservati per legge o per regolamento”.
Il Comune istante riferisce che i Consiglieri comunali hanno contestato il differimento ritenendo invece di avere diritto ad un accesso immediato stante il loro status di consiglieri, in virtù dell’art. 43 del D.lgs. n. 267/2000.
L’Autorità ritiene che la questione investa, in via diretta, il rapporto tra il diritto di accesso agli atti riconosciuto ai consiglieri comunali dal TUEL e il diritto di accesso agli atti di gara, di cui al Codice dei contratti pubblici; e in via indiretta, il rapporto tra il diritto di accesso agli atti di gara con la disciplina generale del diritto di accesso di cui alla l. n. 241/1990 e, in ultima analisi, con il diritto di accesso civico generalizzato, disciplinato dall’art. 5, D.lgs. n. 33/2013.
In proposito, l’ANAC ricorda che il diritto di accesso dei consiglieri non è riconosciuto in funzione della tutela di posizioni soggettive individuali, bensì allo scopo di consentire il proficuo esercizio del mandato democratico di proposta, verifica e controllo dei componenti delle assemblee elettive.
La disciplina del diritto di accesso alle gare prevede che, salvo quanto espressamente previsto nel codice dei contratti, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento è disciplinato dalla l. generale sull’accesso, salvo alcuni casi di esclusione e talune ipotesi di differimento. In particolare, con riguardo al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, il D.lgs. n. 50/2016 dispone il differimento fino al momento dell’aggiudicazione allo scopo di impedire la conoscenza del contenuto delle offerte da parte dei concorrenti in un momento in cui non è ancora divenuta definitiva la scelta della migliore offerta, con il fine di impedire turbative delle operazioni di gara e delle valutazioni della commissione aggiudicatrice.
In tal senso, appare consolidato che “la disciplina dettata dall’art. 13, D.lgs. n. 163/2006, in tema di accesso agli atti di gare pubbliche, è più restrittiva di quella generale di cui all’art. 24, l. n. 241/1990, sia sotto il profilo soggettivo, atteso che nel primo caso l’accesso è consentito solo al concorrente che abbia partecipato alla selezione (la preclusione all’accesso è invece totale qualora la richiesta sia avanzata da un soggetto terzo, anche se dimostri di avere un interesse differenziato), che sul piano oggettivo, essendo l’accesso condizionato alla sola comprovata esigenza di una difesa in giudizio, laddove il citato art. 24 offre un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione sul piano processuale” (Cons. Stato, 16 marzo 2016, n. 1056). Tale rapporto configura una specialità per la materia dei contratti pubblici rispetto alla legge generale sull’accesso agli atti, alla luce del quale le disposizioni della lex specialis prevalgono e si pongono in rapporto di specialità rispetto alle disposizioni dettate dalla lex generalis.
Pertanto, si deve ritenere che, in ragione della tutela del regolare esercizio dell’azione amministrativa e della tutela del principio di segretezza delle offerte, tale rapporto di specialità sussista anche nei riguardi dell’accesso richiesto dai consiglieri comunali, ai quali, in virtù dell’interesse di cui sono titolari, non può certamente essere opposto un diniego, ma nei riguardi dei quali può essere fatto valere il limite del differimento.
La questione proposta merita di essere valutata anche alla luce del nuovo istituto dell’accesso civico generalizzato e delle recenti Linee guida dell’Autorità. Anche tale diritto, infatti, pur riconoscendo a chiunque il diritto di chiedere l’ostensione di dati, documenti e informazioni in possesso delle amministrazioni, prevede ipotesi di esclusione nei casi di divieto di accesso stabiliti da leggi, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato a specifici limiti e condizioni, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della l. n. 241/1990 (art. 5-bis, comma 3); e casi in cui il diritto di accesso è riconosciuto con determinati limiti (art. 5-bis, commi 1 e 2).
L’ANAC ritiene che le disposizioni speciali contenute nel Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti delle procedure di affidamento rientrino nell’ambito di tali limiti e condizioni.
Peraltro, l’art. 53 del D.lgs. n. 50/2016 dispone non un’esclusione assoluta, ma solo il differimento dell’accesso in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione.
Pertanto, si deve ritenere che, prima dell’aggiudicazione, il diritto di accesso civico generalizzato può essere legittimamente escluso in ragione dei divieti di accesso previsti dall’art. 53 del D.lgs. n. 50/2016; successivamente all’aggiudicazione, tale diritto deve invece essere consentito a chiunque ma nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis del D.lgs. n. 33/2013 tra cui quello della tutela degli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, di cui al comma 2, lett. c) del citato articolo.
In conclusione, il diritto di accesso agli atti di gara appare norma speciale rispetto al diritto di accesso della l. n. 241/90 e al diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri comunali nei confronti degli atti della propria amministrazione. Le disposizioni del Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti delle procedure di affidamento rientrano, altresì, nell’ambito dei limiti e delle condizioni alle quali è subordinato l’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5 e 5-bis del D.lgs. n. 33/13.
di Simonetta Fabris