Gli appalti di servizi ad alta intensità di mano d’opera devono essere aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano caratteristiche standardizzate.
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 21 maggio 2019, n. 8, Pres. Filippo Patroni Griffi, Est. Fabio Franconiero
A margine
La questione – I contrasti di giurisprudenza, risolti con la sentenza dell’Adunanza Plenaria annotata, hanno ad oggetto la questione relativa al criterio di aggiudicazione applicabile nelle procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi, nel caso in cui questi contratti abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera e siano standardizzate.
Com’è noto, l’art. 95 del codice dei contratti pubblici prevede due criteri antitetici:
1. al comma 3, lett. a), quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, per i servizi ad alta intensità di manodopera, ossia per i servizi «nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto»;
2. al comma 4, lett. b), quello del minor prezzo per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate, ossia per servizi con presenza di elementi uniformi, predeterminati e tali da non consentire l’inserimento di contenuti supplementari, applicabile dalla stazione appaltante solo con adeguata motivazione.
Ma quale criterio prevale quando il servizio ad alta intensità di manodopera, abbia al contempo caratteristiche standardizzate come ad esempio nel caso del servizio di vigilanza antincendio o di manutenzione di automezzi: il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, obbligatorio per i servizi ad alta intensità di mano d’opera, o quello, da motivare, del minor prezzo per i servizi standardizzati ? In altri termini, quali delle due disposizioni dell’art. 95 è prevalente?
Sulla questione si sono registrati due orientamenti giurisprudenziali contrastanti. Il primo, secondo cui il concorso apparente di norme deve essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4, da considerare subvalente In altri termini la deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera (tesi riaffermata dalla V Sezione, con sentenza 24 gennaio 2019, n. 605)
L’altro orientamento, espresso dalla III Sezione nella sentenza del 13 marzo 2018, n. 1609, secondo cui pure per un servizio di vigilanza antincendio a favore di un’azienda sanitaria locale, deve prevalere il criterio del massimo ribasso in quanto: «la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili».
La Sezione III con sentenza n. 882 del 5 febbario 2019 ha rimesso la composizione del contrasto all’attenzione dell’Adunanza Plenaria, chiamata a decidere in sintesi se “se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016 tra il comma 3, lett. a (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali, quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4, lett. b (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali quello dei servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato), va incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”
L’Adunanza Plenaria ha sposato il primo orientamento ed ha ritenuto prevalente il comma 3 lett. a, rispetto al comma 4 dell. b) dell’art. 95, La prima disposizone pone, infatti, una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo; mentre l’altra disposizone per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate riespande la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, purché questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata».
A tale conclusione l’Adunanza è giunta sulla base di un’attenta analisi della normativa interna ed europea, e, in particolare, dei criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, di attuazione della direttive euurpee. E non solo. In tal senso per l’Adunanza Plenaria milita anche il principio costituzionale enunciato dall’art. 41, comma 2, della Carta, secondo cui l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto «con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana», principio finalizzato a conciliare le esigenze della crescita economica, per la quale l’intervento pubblico mediante l’affidamento di contratti d’appalto costituisce un rilevante fattore, con quelle di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori e delle loro condizioni contrattuali.