IN POCHE PAROLE…
La natura nativa digitale di un contratto di avvalimento non può essere una esclusiva del solo formato PDF; l’immodificabilità del contenuto può essere garantita anche per i formati Word, utilizzando la firma digitale o dimostrando la data di invio mediante posta elettronica certificata.
L’aggiunta di una caratteristica formale al contratto di avvalimento non può costituire un requisito a pena di esclusione della gara.
Il caso
Un’impresa domanda l’annullamento del provvedimento di esclusione da una procedura di gara avente ad oggetto la fornitura di bobine per la legatura di imballaggi di rifiuti.
Il disciplinare di gara aveva previsto, tra i requisiti di capacità tecnico-professionale, il possesso, da parte dei concorrenti, di una particolare certificazione per la lavorazione della plastica.
Non essendo in possesso di tale certificazione, la ricorrente era ricorsa all’istituto dell’avvalimento, e aveva allegato all’offerta un contratto di avvalimento con altra ditta.
La stazione appaltante l’aveva però, esclusa, rilevando che il contratto depositato:
- non era stato presentato in formato pdf, come richiesto dal disciplinare;
- era privo della firma digitale dell’impresa ausiliata;
- non indicava in modo specifico le risorse messe a disposizione dall’ausiliario all’ausiliato.
Ad avviso della ricorrente, l’esclusione sarebbe illegittima perché disposta senza l’attivazione né di un contraddittorio, volto chiarire il contenuto dell’avvalimento, né del soccorso istruttorio, per accertare l’esistenza del contratto con data certa anteriore alla scadenza dell’offerta.
La sentenza
Il Tar rammenta che, ai sensi all’art. 104 del codice, l’avvalimento è il contratto, concluso in forma scritta a pena di nullità, con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico le dotazioni tecniche e le risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto.
L’operatore deve allegare alla domanda di partecipazione il contratto in originale o copia autentica.
Il Codice non prevede alcun onere aggiuntivo in ordine alla forma scritta del contratto, e non prevede l’esclusione neppure in caso di mancata produzione contestuale, tant’è che, in base all’ art. 101, co. 1, lett. a):
- la stazione appaltante è obbligata ad attivare il soccorso istruttorio, per “integrare di ogni elemento mancante …, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”;
- la mancata presentazione del contratto di avvalimento è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte.
Questa previsione è coerente con quanto riportato nella Relazione di accompagnamento al codice, secondo cui l’art. 101 “… tende ad evitare … che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da eccessivo formalismo … Chiave interpretativa della norma è pertanto la leale collaborazione delle parti …, ispirata alla fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità dell’operatore economico, secondo i noti principi di buona fede …”.
Da ciò consegue che, l’aggiunta di un requisito formale al contratto di avvalimento non può costituire, di per sé solo, un requisito previsto a pena di esclusione della gara.
Conclusioni
Nella procedura all’esame del Tar, la stazione appaltante ha previsto che il contratto di avvalimento dovesse essere nativo digitale, firmato digitalmente dalle parti, e allegato alla domanda di partecipazione unitamente alle dichiarazioni dell’ausiliario.
Ha altresì indicato che la mancata produzione del contratto fosse sanabile, mediante soccorso istruttorio, a condizione che lo stesso fosse stato stipulato prima del termine di presentazione dell’offerta e che tale circostanza fosse comprovabile con atto di data certa.
L’Amministrazione, pertanto, avrebbe dovuto ammettere, mediante il soccorso istruttorio, la dimostrazione dell’esistenza di un contratto di tipo informatico conforme alle previsioni dell’art. 20, co. 1-bis del d.lgs. 82 del 2005, e avente data certa anteriore alla presentazione dell’offerta, tenuto conto che le “Linee Guida AgID sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici”, non definiscono il file “nativo digitale”, e non attribuiscono al formato “PDF” caratteristiche tali differenziarlo dal formato word, utilizzato nel caso di specie, ai fini della dimostrazione della data di stipula.
Da qui, la conclusione che la natura nativa digitale non può essere una esclusiva del solo formato PDF, e che l’immodificabilità del contenuto può essere garantita anche per i formati Word, utilizzando la firma digitale, o dimostrando la data dell’invio mediante posta elettronica certificata.
Chiarito ciò, il giudice osserva, tuttavia, che il contratto in contestazione non contiene l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dall’operatore economico a pena di nullità, come richiesto dall’art. 104 del d.lgs. 36 del 2023.
In considerazione delle previsioni del codice e del disciplinare di gara, mancando l’impegno di esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria, il ricorso viene respinto.
Stefania Fabris