Nel caso di appalti per l’affidamento della manutenzione di immobili, qualora tra le prestazioni del bando siano previste, sia pure a carattere accessorio, attività qualificate come lavori, il concorrente deve possedere, oltre ai requisiti previsti per i servizi, anche la qualificazione per i lavori per la categoria e l’importo corrispondente alle lavorazioni oggetto dell’appalto.
Autorità nazionale anticorruzione, delibera 5 settembre 2018 n. 756
Il fatto
Una università avvia una gara in lotti per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione dei propri edifici con importo a base di gara di euro 63.098.404,25 richiedendo per la partecipazione solo requisiti propri dei prestatori di servizi e non di soggetti esecutori lavori.
L’associazione dei costruttori regionale evidenzia che l’appalto avrebbe ad oggetto sia servizi che lavori, con la conseguenza che, oltre ai requisiti propri dei prestatori di servizi, avrebbe dovuto richiedere anche l’attestazione SOA o comunque i requisiti ex art. 90 d.P.R. n. 207/2010.
L’associazione e l’università propongono pertanto all’ANAC un’istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 per adesione successiva.
L’università evidenzia comunque che le attività oggetto di appalto rientrano nel novero degli appalti di servizi secondo la definizione fornita dal MEF sulla piattaforma acquisti in rete, trattandosi di «manutenzione intesa quale mantenimento della funzionalità dell’impianto/immobile/manufatto e del suo valore, in un’ottica globale di gestione e di manutenzione che si esplica attraverso un insieme coordinato di attività periodiche e ripetitive (…) applicando logiche manutentive di tipo preventivo e/o predittivo».
I costruttori ritengono invece che il contratto sarebbe un contratto misto in cui sì prevale l’aspetto gestionale di organizzazione del servizio ma comprendente anche attività qualificabili come lavori, che avrebbero dovuto essere determinate preventivamente, almeno relativamente alla loro quantità massima.
Il parere di precontenzioso
L’ANAC ricorda che la tipologia dei requisiti da richiedere ai fini della partecipazione va valutata con riferimento alle attività oggetto del contratto. In caso di contratto misto, ovvero avente ad oggetto due o più tipi di prestazioni, l’operatore economico deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal d.lgs. n. 50/2016 per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto (art. 28, comma 1, d.lgs. n. 50/2016).
Nel caso di appalti per l’affidamento della manutenzione di immobili, il richiamato principio è stato declinato nel senso che qualora tra le prestazioni del bando siano previste, sia pure a carattere accessorio, attività qualificate come lavori, in tale ipotesi il concorrente deve possedere, oltre ai requisiti previsti per i servizi, anche la qualificazione per i lavori per la categoria e l’importo corrispondente alle lavorazioni oggetto dell’appalto.
Peraltro, secondo quanto osservato dalla Determinazione n. 7 del 28 aprile 2015 recante “Linee guida per l’affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili”, il servizio di manutenzione di immobili, nella prassi, include molteplici prestazioni, tra cui lo svolgimento di servizi in senso proprio (ad esempio, attività di coordinamento interventi, conduzione e gestione di impianti) e altre attività qualificabili come lavori (ad esempio, interventi di riparazione o di sostituzione di impianti).
La distinzione, nell’ambito della manutenzione, tra servizi (di manutenzione) e lavori (di manutenzione) è stata oggetto di una intensa attività interpretativa che ha condotto l’Autorità, unitamente alla giurisprudenza, ad osservare come il concetto di “manutenzione” rientri nell’ambito dei lavori pubblici qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d.quid novi) che prevede l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cfr. pareri di precontenzioso del 13 giugno 2008, n. 184, del 21 maggio 2008, n. 151, e cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2001, n. 2518 e Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 537). Viceversa, qualora tali azioni non si traducano in una essenziale/significativa modificazione dello stato fisico del bene, l’attività si configura come prestazione di servizi.
Conclusioni
Nel caso in esame, il Capitolato descrive le attività richieste come includenti molteplici prestazioni, «tra cui lo svolgimento di servizi in senso proprio e altre attività che, nei limiti precisati dallo stesso capitolato, si qualificano come lavori (ad esempio, interventi di riparazione o di sostituzione degli impianti)» e riconduce «il conseguente contratto, che per la natura delle prestazioni richieste configura un contratto misto ai sensi dell’art. 28 del D.Lgs. 50/2016», ad un «appalto pubblico di servizi» in coerenza con il comma 1 del citato art. 28, in quanto avente per oggetto servizi di cui all’art. 3, comma 1, lettera ss) del D. Lgs. 50/2016 e, a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto, lavori di cui all’allegato I del predetto D. Lgs.».
Ancora, il capitolato precisa che «resta fermo, in ogni caso, che l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione di lavori e per ciascuna prestazione di servizi prevista dal contratto, come definiti nel disciplinare di gara».
L’impostazione della gara in questi termini non ha tuttavia trovato seguito nel bando e nel disciplinare, i quali non richiedono ai fini della partecipazione i requisiti corrispondenti ai lavori cui il capitolato fa riferimento.
L’oggettiva contraddittorietà della legge di gara, che da un lato (Capitolato descrittivo e prestazionale), seppure genericamente, riconosce la natura mista del contratto in quanto comprendente anche lavori (a titolo accessorio) e dall’altro (bando e disciplinare) non richiede i relativi requisiti di partecipazione, induce a ritenere che la stazione appaltante non abbia analizzato gli interventi oggetto del contratto secondo il criterio del “quid novi” per verificare se alcuni di essi fossero qualificabili come lavori.
Conseguentemente la stazione appaltante avrebbe dovuto identificare in modo preciso la natura, le caratteristiche e l’importo delle varie lavorazioni, in modo tale da commisurare la qualificazione da richiedere ai fini della partecipazione all’effettiva entità degli interventi da realizzare (Cfr. Parere di precontenzioso n. 332 del 23 marzo 2016).
Pertanto, secondo l’Autorità, la procedura di gara non è conforme alla vigente normativa di settore.
di Simonetta Fabris