IN POCHE PAROLE….
Non può considerarsi “evento imprevedibile” per giustificare una procedura negoziata senza bando l’impugnazione del precedente bando di gara.
Tar Abruzzo, L’Aquila sez. I, sentenza 20 dicembre 2021, n. 568 – Pres. Realfonzo, Est. Giardino
Non può considerarsi “evento imprevedibile” giustificante l’attivazione di una procedura negoziata senza bando l’impugnazione del precedente bando di gara.
L’amministrazione, nelle more dello svolgimento della procedura aperta, anziché ricorrere ad una gara ponte mediante procedura negoziata senza bando, può avvalersi della proroga tecnica del contratto in essere sino al termine della procedura aperta.
A margine
L’impresa gestore uscente di un servizio di vitto per detenuti con approvvigionamento e fornitura di derrate alimentari ricorre per l’annullamento di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando ai sensi dell’art. 63, comma 2 lettera c) del D.lgs. 50/2016 per l’affidamento del medesimo servizio da cui è esclusa in applicazione del principio di rotazione.
Secondo la ricorrente difetterebbero le “ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” per poter attivare una procedura negoziata ad inviti ai sensi dell’art. 63, co. 2, lett. c) del Codice dei contratti atteso che le responsabilità dell’asserita urgenza sarebbero imputabili all’amministrazione resistente che ha adottato negli anni passati procedure di gara illegittime puntualmente annullate in via giudiziale.
A suo avviso il provveditorato regionale resistente avrebbe dovuto adottare una procedura aperta in luogo di quella negoziata.
La sentenza
Il collegio accoglie il ricorso osservando che ai sensi dell’art. 63 del Codice dei contratti, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti. Detta procedura, che si configura come eccezionale in quanto derogatoria della regola generale che impone alle amministrazioni aggiudicatrici di avvalersi della gara pubblica per individuare il loro contraente in applicazione dei principi eurounitari di concorrenza e di massima apertura al mercato, è consentita nella “misura strettamente necessaria” quando, per “ragioni di estrema urgenza” derivante da “eventi imprevedibili” dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati (comma 1, lett. c)). Le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non devono essere in alcun caso “imputabili” all’amministrazione aggiudicatrice.
Nel caso in esame appaiono difettare in radice i presupposti condizionanti l’operatività della procedura prescritta dall’art. 63 del Codice dei contratti.
Infatti la “gara ponte” oggetto di gravame è stata indetta sul presupposto della sussistenza di una serie di circostanze ritenute dall’Amministrazione ostative all’esperimento di una procedura di gara aperta europea per l’affidamento del servizio i cui termini di durata non avrebbero consentito – a dire della resistente – “di garantire il servizio in appalto senza soluzione di continuità”.
In particolare, dette circostanze ostative sono state individuate in una serie di sentenze del Consiglio di Stato che hanno annullato alcune procedure di appalto indette da altri provveditorati regionali – analoghe a quelle indette dalla Stazione Appaltante.
Il collegio ritiene che nessuna delle richiamate circostante possa valere come ragione giustificativa del ricorso alla procedura in oggetto posto che, sulla base di consolidati principi giurisprudenziali, la scelta di avvalersi della eccezionale procedura negoziata senza bando di cui dell’art. 63, comma 2, lett. c) del Codice richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente (Cons. Stato Sez. V, 24/01/2020, n. 608, T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 832/2019).
Segnatamente, non può considerarsi “evento imprevedibile” l’impugnazione del bando di gara e dei relativi atti atteso che può considerarsi fisiologico che provvedimenti di aggiudicazione per importi così rilevanti di norma vengano impugnati e sottoposti al vaglio giurisdizionale. Ne consegue che l’impugnazione dell’esito della gara non può essere qualificato come un evento non prevedibile per la stazione appaltante, né tale impugnazione può essere addotta per giustificare il ricorso ad una procedura negoziata senza indizione di una gara. Il ricorso giurisdizionale come pure il conseguente provvedimento cautelare vanno, infatti, considerati per procedure di gara con importi come quello dell’affidamento de quo, come eventi del tutto prevedibili (in tali termini, T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Bolzano, Sent., 10-09-2020, n. 219, confermata da Consiglio di Stato, Sez. VI, 1 febbraio 2021, n. 920).
Pertanto “l’estrema urgenza invocata dalla resistente a giustificazione della procedura negoziata senza bando posta in essere, dev’essere ricondotta alla mancata attivazione della gara in termini più congrui, prudenti ed adeguati ovvero ad una circostanza imputabile al solo ente aggiudicatore” (T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Bolzano, Sent., 10-09-2020, n. 219).
L’amministrazione resistente era del resto ben consapevole che la procedura di gara bandita nel precedente anno era stata impugnata dinanzi al giudice amministrativo e, quindi, annullata con sentenze di alcuni Tar regionali e del Consiglio di Stato.
Piuttosto, il rispetto dei fondamentali principi di buon andamento e di efficiente capacità organizzativa imponevano al Provveditorato regionale resistente di attivarsi diligentemente e per tempo al fine di indire una nuova gara aperta, come del resto fatto da altri Provveditorati che hanno indetto una procedura aperta.
Al riguardo la resistente deduce in effetti di aver bandito una procedura per gara aperta europea (successiva a quella di indizione della procedura impugnata) per l’affidamento del Servizio. Nelle more dello svolgimento della stessa la resistente ha disposto la proroga tecnica del contratto stipulato con la ricorrente prima sino al 31.12.2021 e poi sino al 31.03.2022.
Considerato quindi che non sussiste alcuna ragione di “estrema urgenza” (potendo il Provveditorato avvalersi della proroga tecnica del contratto sino al termine della procedura aperta) e che le responsabilità dell’asserita urgenza dipendono comunque da eventi “non imprevedibili” ed “imputabili” all’amministrazione, deve ritenersi che non ricorrono i presupposti normativi necessari a giustificare l’indizione della procedura negoziata senza bando oggetto di contenzioso.
Peraltro, l’illegittimità dell’opzione amministrativa di avvalersi della procedura negoziata senza bando ha comportato, come corollario, l’esclusione della ricorrente dall’invito alla partecipazione in applicazione del principio della rotazione.
Ebbene, considerato che il principio di rotazione non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti (Cons. Stato Sez. V, 05/11/2019, n. 7539; T.A.R. Abruzzo sentenza 17 aprile 2020 n. 132), si rimarca che qualora l’amministrazione avesse correttamente indetto una procedura di gara aperta, la ricorrente non avrebbe trovato ostacoli ed impedimenti alla sua partecipazione alla gara che, invece, gli è stata preclusa.
Il ricorso è dunque accolto con conseguente annullamento della gara ponte.
di Simonetta Fabris