IN POCHE PAROLE…
Valida la variante per circostanze imprevedibili, se non viene introdotta una modificazione radicale dell’oggetto del contratto.
Cons. Stato, sentenza 11 luglio 2023, n. 6797 – Pres. R. Greco, Est. S. Santoleri
LINK UTILI
D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – art. 106
D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – art. 120
La pronuncia annotata, nonostante sia riferita al Codice dei contratti pubblici del 2016, resta attuale anche con l’entrata in vigore del nuovo codice, che all’art. 120 conferma, con qualche opportuna precisazione e correzione, l’impostazione dell’art. 106 del D.lgs. 50. L’art. 120 del D.lgs. 36, infatti, inserisce una nozione unitaria di modifica “snaturante”, sostituendo il concetto di “non alterazione” della “natura generale del contratto” di cui alla direttiva con la seguente : “… le modifiche, la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate” (cfr. relazione del Consiglio di Stato pag.172).
La fattispecie concreta
Nel 2020, un’Azienda Sanitaria Provinciale stabiliva di procedere all’affidamento del servizio di ristorazione da rendere ai degenti presso i presidi ospedalieri nell’ambito del servizio dinamico di acquisizione della Pubblica Amministrazione per la prestazione dei servizi di ristorazione. Due anni più tardi, veniva disposta l’aggiudicazione della gara in favore della prima classificata, che concordava con l’Ente appaltante l’esecuzione anticipata delle prestazioni alla luce dell’esigenza di salvaguardare e dare continuità lavorativa alle maestranze oggetto di clausola sociale.
Per far fronte ad esigenze occupazionali, nel dicembre 2022 l’ASP approvava con delibera il piano definitivo di preparazione e somministrazione di pasti, autorizzando una modifica contrattuale per l’utilizzo, a fini produttivi, del centro di cottura interno ad un determinato presidio ospedaliero, con i conseguenti lavori di adeguamento strutturale ed impiantistico proposti dall’impresa vincitrice.
Quest’ultimo intervento, oltre a garantire l’integrale assorbimento del personale uscente, da mesi rimasto privo di stipendio, veniva anche motivato facendo riferimento ad un risparmio di spesa pubblica, nonché ad un miglioramento della qualità del servizio pubblico stesso.
Tuttavia, la società, risultata seconda classificata nella procedura di gara, impugnava tanto la delibera di approvazione delle modifiche al progetto tecnico quanto il provvedimento di aggiudicazione, rilevando come l’Azienda Sanitaria Provinciale avrebbe sostanzialmente autorizzato un’illegittima modifica dell’offerta tecnica ed economica proposta.
Per contro, secondo l’Amministrazione resistente e la società controinteressata, le prestazioni aggiuntive, relative al ripristino della funzionalità del centro di cottura interno al P.O. di specie, costituivano una legittima variante contrattuale ai sensi dell’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016, motivata dalle cogenti ragioni di interesse pubblico indicate nella deliberazione ed adeguatamente documentate. Un intervento che, secondo i principi di economicità ed efficienza, risulterebbe legittimo anche allorché le condizioni formali indicate a livello normativo si verifichino, anziché in fase di esecuzione del contratto di appalto, nel lasso di tempo intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipulazione del medesimo, come accaduto nella fattispecie de quo.
Contenuto e qualificazione giuridica del provvedimento impugnato
Dopo la sentenza di primo grado, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale aveva accolto in parte il ricorso, sostenendo che l’Azienda Sanitaria., tramite l’affidamento senza gara di un contratto diverso, avesse modificato gli assetti posti alla base del confronto concorrenziale, i Giudici di Palazzo Spada qualificavano, invece, la fattispecie in esame come variante contrattuale, dal momento che ne sussisterebbero i presupposti indicati a livello legislativo. In particolare, la sopravvenienza di circostanze impreviste ed imprevedibili per l’Amministrazione aggiudicatrice, la mancata alterazione della natura generale del contratto e, da ultimo, l’eventuale aumento del prezzo nei limiti del 50% del valore del contratto iniziale.
Nello specifico, con il secondo dei tre requisiti pocanzi richiamati, e cioè la “natura generale del contratto”, il Legislatore ha inteso impedire che attraverso il ricorso allo ius variandi si possa addivenire ad una modificazione radicale del contratto, riuscendo, surrettiziamente, ad eludere la disciplina del Codice degli appalti.
La Direttiva 24/2014/UE, al par. 109 del Considerando, chiarisce tale nozione con delle esemplificazioni. Ai sensi della normativa europea, si verificherebbe variazione della natura generale dell’appalto laddove si sostituissero i lavori, le forniture o i servizi in oggetto con qualcosa di diverso oppure nel caso in cui vi fosse un cambiamento sostanziale del tipo di appalto, potendosi in tal caso presumere un’influenza ipotetica sul risultato.
Simili ipotesi non risultavano, però, sussistenti nel caso di specie, in cui l’oggetto della prestazione era rimasto invariato, riferendosi la variazione alle sole modalità di esecuzione del servizio di ristorazione. Tali lavori di adeguamento erano, infatti, strumentali ed accessori rispetto alla prestazione principale e del tutto conformi alla normativa nazionale e sovranazionale che non impedisce in assoluto modifiche contrattuali in sede di esecuzione, essendo peraltro anche ragionevole ipotizzare che, nel lungo periodo, possano emergere circostanze sopravvenute, non prevedibili al momento dell’indizione della gara (e non al momento della stipula del contratto, cfr. pt. 15.5 della sentenza), tali da richiedere interventi in itinere per garantire la migliore soddisfazione dell’interesse pubblico.
I limiti alla modificabilità
Pur ritenendo il Consiglio di Stato non convincenti le argomentazioni del TAR che richiamavano gli orientamenti della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, per lo più a fronte di un difetto di prova in giudizio sulla sussistenza nel caso concreto delle circostanze indicate dalla giurisprudenza di Lussemburgo, nondimeno è opportuno evidenziare come ciò non tolga che, quantomeno a livello generale, sussistano comunque dei limiti alla modificabilità del contratto di appalto, che la Corte di Giustizia, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14, riporta in tre distinte ipotesi. Ovverosia, “quando le modifiche previste hanno l’effetto: a) di estendere l’appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti; b) di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario; c) di rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto”, nel senso che, “se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 gennaio 2017, n. 222).
Tale assunto trova conferma anche nella previsione dello stesso art. 72, comma 1, lett. c) della Direttiva 24/2014/UE, cui l’art. 106, comma 1, lett. c) fa diretto riferimento, che consente di apportare modifiche ai contratti in corso di validità solo in presenza dei presupposti ivi previsti, bilanciando in tal modo le esigenze di flessibilità ed efficienza con il rispetto dei principi generali e della normativa, di fonte nazionale e sovranazionale, da seguire nell’espletamento delle procedure di affidamento di servizi.
Conclusione
Alla luce di quanto esposto, il Consiglio di Stato, accogliendo gli appelli principali proposti, riteneva che, nella fattispecie oggetto di esame in questa sede, le vicende sopravvenute che avevano comportato la modificazione del contratto non costituissero elemento dal quale poter desumere l’illegittimità dell’aggiudicazione.
Con questa recente pronuncia, i Giudici di Palazzo Spada hanno quindi fornito un ulteriore contributo in materia di affidamento di servizi, portando una sempre maggiore chiarezza all’interno di una disciplina particolarmente complessa, rispetto alla quale il contesto normativo di riferimento non può prescindere dalle fonti e dagli orientamenti giurisprudenziali sovranazionali e per la cui applicazione concreta l’impegno degli operatori professionali deve essere volto a ricercare quell’equilibrio di sistema tale da garantire una pacifica convivenza ed uno sviluppo dell’ordinamento giuridico nel suo complesso.