IN POCHE PAROLE …
L’esclusione di un concorrente non può basarsi solo sulle indicazioni della Società di supporto al RUP
Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, sez. I, ssentenza 18 dicembre 2020, n. 447, Pres. Settesoldi, Est. Ricci
Nel caso di accertamento di precedenti illeciti professionali da parte di un concorrente, spetta alla Stazione appaltante, titolare dell’interesse alla corretta esecuzione dell’opera, a dover decidere, secondo i propri insindacabili canoni di valutazione, se l’aggiudicatario dia sufficienti garanzie sul positivo esito del contratto.
Le indicazioni operative fornite dalla società di supporto al RUP devono essere considerate solo per quanto attiene alle valutazioni di profili specialistici inerenti al caso concreto e non possono fondare, da sole, l’esclusione di un concorrente senza l’esercizio del giudizio discrezionale di competenza esclusiva dell’amministrazione.
A margine
Il fatto – Un’impresa aggiudicataria di una gara per l’affidamento di alcuni lavori di ristrutturazione viene esclusa a seguito dell’accertata omissione dichiarativa pertinente a due risoluzioni contrattuali per grave inadempimento avvenute nel triennio antecedente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis, e c-ter del D.Lgs. n. 50/2016 con la conseguente revoca dell’aggiudicazione.
L’impresa ricorre al Tar lamentando che l’esclusione è stata disposta a seguito di una relazione redatta da una società di consulenza incaricata del servizio di supporto al RUP.
Ad avviso della ricorrente, la stazione appaltante, così facendo, si sarebbe spogliata del potere-dovere di svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, delegandola ad un soggetto ad essa estraneo. Infatti, l’incarico di supporto conferito alla società non ha avuto ad oggetto la formulazione di un parere “tecnico”, ma un vero e proprio giudizio discrezionale di competenza esclusiva dell’amministrazione.
A riprova di ciò, la stazione appaltante si è limitata a prendere atto e approvare il suddetto parere, senza aggiungere alcuna autonoma considerazione.
La sentenza – Il Tar accoglie il ricorso ritenendo che le indicazioni operative della società di supporto al RUP avrebbero dovuto essere considerate solo per quanto attiene alle valutazioni dei profili di natura specialistica. Il R.U.P. poteva cioè fondarsi sulle considerazioni relative allo stato del dibattito giuridico sull’art. 80, comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016 e all’espressione di una preferenza per una determinata opzione ermeneutica, non invece fare proprio il giudizio della società.
La relazione in esame, infatti, oltre ad esporre la posizione assunta dalla principale giurisprudenza circa il rilievo delle omissioni dichiarative nel giudizio di affidabilità e integrità del concorrente, procede ad effettuare direttamente tale giudizio, valutando il merito dei fatti, il contenuto delle controdeduzioni del ricorrente e giungendo infine a vere e proprie conclusioni all’esito delle quali, accertata l’asserita gravità delle condotte e l’inaffidabilità della ricorrente, afferma che “il concorrente va pertanto escluso”.
Il Comune avrebbe potuto ricondurre il tutto nell’alveo della legalità, esercitando correttamente la propria discrezionalità nella decisione finale e quindi considerando la relazione nelle sole parti relative a valutazioni tecniche effettivamente delegabili all’esterno, invece che limitarsi a giustificare l’esclusione riportando i principali passaggi della relazione.
La presa d’atto e successiva approvazione della relazione non valgono a sanare un modus procedendi evidentemente viziato, ma anzi confermano che l’amministrazione si è “appiattita” sulla decisione assunta integralmente da un soggetto estraneo ad essa, di fatto esternalizzando, dietro l’apparente richiesta di un supporto tecnico, l’esercizio della discrezionalità amministrativa su una questione dirimente per l’esito della procedura.
Infatti, è solo l’amministrazione, titolare dell’interesse alla corretta esecuzione dell’opera, a dover decidere, secondo i propri insindacabili canoni di valutazione, se l’aggiudicatario dia sufficienti garanzie sul positivo esito del contratto. Esclusivamente l’amministrazione, inoltre, può “pesare” il rilievo da attribuire ai vari elementi informativi di cui dispone, come quelli relativi all’andamento di precedenti rapporti contrattuali con l’operatore.
L’attribuzione di tale giudizio ad una società esterna non può che falsare le valutazioni, per il solo fatto di non essere quelle proprie del soggetto pubblico, che ad esso esclusivamente competono. In proposito, si richiama Cons. St., comm. spec., 23 ottobre 2018, n. 2616 che, nell’esprimere un parere sulle linee guida ANAC recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e carenze esecutive di precedente contratto di appalto significative per l’esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016” ha riconosciuto l’importanza di non irrigidire il margine di discrezionalità della stazione appaltante quanto alla valutazione sull’affidabilità dell’aspirante contraente. Si tratta, infatti, di un giudizio non predeterminabile, analogo a quello che compie “qualunque soggetto giuridico usando del buon senso e della diligenza comune del buon padre di famiglia”, attenendo in particolare al “legame fiduciario che costituisce il cuore di ogni contratto e rapporto giuridico, non solo tra privati, ma anche riguardo alla pubblica amministrazione”. È evidente che tali valutazioni, delicate e individuali, non si prestano ad essere esternalizzate.
Conclusioni – L’atto impugnato è, pertanto, illegittimo e meritevole di annullamento.
Il procedimento dovrà dunque regredire al momento delle valutazioni relative alle conseguenze derivanti dalle omissioni dichiarative della ricorrente spettando autonomamente al Comune valutare l’affidabilità dell’operatore alla luce delle circostanze concrete, comprese quelle valorizzate dalla ricorrente con le proprie osservazioni.
Del modo di esercizio della discrezionalità il Comune dovrà dare compiutamente atto nella motivazione del provvedimento adottato all’esito delle valutazioni predette, che potrà fondarsi sul parere della società di supporto solo ed esclusivamente per quanto attiene al suo contenuto tecnico-giuridico, previo contraddittorio, anche su tali punti, con la ricorrente.
di Simonetta Fabris