Il decreto- legge n. 32 del 18 aprile 2019, cd. “Sblocca cantieri” (vedi l’articolo in questa Rivista del 19 aprile scorso) introduce “piccole modifiche” che interessano due istituti importanti: le modalità di calcolo del valore degli appalti suddivisi in lotti e l’anticipazione del prezzo contrattuale.
Le modifiche, che riguardano i commi 9, 10 e 18 dell’art. 35 del D.Lgs. n. 50/2016, troveranno applicazione per gli appalti i cui bandi o avvisi saranno pubblicati dal 20 aprile 2019 e per le lettere d’invito spedite da tale data, in forza del regime transitorio previsto dall’art. 1, comma 3, del D.L. 32 per tutte le novelle introdotte al codice dei contratti.
Suddivisone in lotti – E’ noto che l’art. 51 del codice stabilisce che le stazioni appaltanti, al fine di favorire l’accesso alle gare delle micro, piccole e medie imprese, hanno l’obbligo di suddividere gli appalti in lotti, funzionali o prestazionali, il cui valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle stesse MPMI (v. Raccomandazione 2003/361/CE del 6 maggio 2003 recepita in Italia prima dal D.M. 18 aprile 2005 e poi dallo stesso codice dei contratti all’art. 3, comma 1, lett- aa).
E’ pure noto che le stazioni appaltanti hanno la possibilità di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente (c.d. vincolo di aggiudicazione), con la finalità di impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti e aumentare così le possibilità di successo delle piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato ( TAR Lazio, sez. II, 26-01-2017, 1345).
La mancata suddivisione comporta un onere motivazionale per la stazione appaltante, che deve giustificare le ragioni tecniche o economiche della mancata suddivisione nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica sulle procedure di aggiudicazione degli appalti (Cons. Stato, Sez. V, 3 -04- 2018, n. 2044).
Stima del valore – Nel caso di suddivisione in lotti, la stazione appaltante deve stimare il valore del contratto applicando le regole previste dall’art. 35 del codice dei contratti, che, nel fissare le soglie di rilevanza comunitaria, nei settori ordinari e speciali e le modalità per la loro periodica rideterminazione, stabilisce i metodi di calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture anche suddiviso in lotti.
La regola generale per il calcolo è contenuta nel comma 4 del richiamato art. 35, secondo cui il computo si basa sull’importo massimo pagabile, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara, e premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti.
Per gli appalti suddivisi in lotti, al fine di evitare il pericolo che il frazionamento venga utilizzato per sottrarre l’appalto alle regole del codice fuori dei casi in cui ragioni oggettive lo giustifichino, l’art. 35 – per stabilire le procedure di gara da seguire per ciascun lotto – obbliga le stazioni appaltanti a computare il valore complessivo stimato della totalità dei lotti.
La modifica all’art. 35 – La garanzia che, attraverso la suddivisione in lotti, la stazione appaltante non aggiri il divieto di artificioso frazionamento, è rafforzata dalla modifica introdotta ai commi 9 e 10 dell’art. 35 dall’art. 1, lett. e) del D.L. 32/2019, che, eliminando dalle due disposizioni (una per i lavori e servizi e l’altra per le forniture omogenee) l’avverbio “contemporaneamente” si applicherà anche nel caso di aggiudicazione dei diversi lotti in tempi diversi.
Anticipazione del prezzo contrattuale – L’istituto dell’anticipazione del prezzo del contratto, finalizzato a dare impulso all’iniziativa imprenditoriale rendendo disponibile all’operatore economico le spese iniziali necessarie all’esecuzione del contratto, ha avuto nel tempo alterne fortune in relazione alla diversa situazione, stagnante o meno, dell’economia o all’esigenza di ridurre la spesa pubblica.
La cronistoria – Previsto come facoltativo nella legge di contabilità dello Stato del 1923, è diventato obbligatorio nel 1981, indipendentemente dalla richiesta dell’impresa (art. 3 L. n.741/1981) ed è stato mantenuto nell’art. 26 della prima legge quadro sui lavori pubblici (L. 104/1994) fino alla metà del 1997 seppure per un importo ridotto al 5% con decorrenza dal 1° gennaio 1997 (L. finanziaria 1997, n. 662/1996).
L’istituto è stato espunto dall’ordinamento a metà del 1997, con l’introduzione del divieto alle pubbliche amministrazioni e agli enti pubblici economici di concedere, in qualsiasi forma, anticipazioni del prezzo in materia di appalti di lavori, servizi e forniture (D.L. n. 79/1997), per poi ricomparire per i lavori nel 2013 nella misura del 10% (art. 26-ter D.L. n. 69/2013), elevata nel 2014 al 20% (art. 8, comma 3 bis, D.L. 192/2014 e poi art. 7, comma 1, D.L. 210/2015)
L’istituto è stato confermato definitivamente dal codice dei contratti pubblici del 2016 ma sempre limitatamente ai lavori pubblici (art. 35, comma 18). L’importo dell’anticipazione del 20%, inizialmente calcolato sul valore stimato dell’appalto, dopo il correttivo al codice del 2017 (D.Lgs n. 56 /2017), deve essere computato sull’importo contrattuale (v. deliberazione ANAC n. 1050 del 14 novembre 2018, PREC. 201/18/L).
La novità – Con la modifica introdotta al comma 18 dell’art. 35 del D.Lgs n. 50/2016 dall’art. 1, comma 1, lett. e3) del D.L. 32, per gli avvisi o i bandi pubblicati dal 20 aprile 2019 o per le lettere d’invito trasmesse a decorrere da tale data, anche l’appaltatore di beni e servizi avrà diritto a ricevere l’anticipazione nella misura del 20% dell’importo contrattuale.
La modifica, infatti, estende l’anticipazione, prima applicata solo ai lavori pubblici, ai servizi e alle forniture, non avendo senso precludere tale facoltà di accesso all’anticipazione per questi contratti.
La disciplina – Il procedimento per assegnare la dispoinilità del 20% è abbastanza semplice: l’ anticipazione deve essere corrisposta all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio dei lavori ed è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma del contratto.
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