IN POCHE PAROLE …
A fronte di un comportamento negligente di un concorrente, in ossequio ai principi di risultato e fiducia reciproca, l’Amministrazione può non attivare il soccorso procedimentale per non creare pregiudizio agli altri partecipanti, e assicurarsi la selezione di operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di affidabilità per la successiva esecuzione del servizio
Tar Sicilia, Catania, Sez. III, sentenza n. 3738 del 12 dicembre 2023 – Presid. Lento, Est. Fichera
A margine
Il caso – Un’impresa, interessata a partecipare ad un appalto indetto da un I.R.C.C.S., domanda l’annullamento del provvedimento con cui le è stata negata l’effettuazione del sopralluogo previsto dalla lex specialis.
Da premettere che il disciplinare di gara prevedeva espressamente un termine temporale massimo entro il quale doveva venire svolto, in accordo con la S.A., un sopralluogo obbligatorio.
Al sopralluogo doveva poi fare seguito il rilascio, da parte della S.A., di un attestato che i concorrenti avrebbero dovuto allegare alla domanda di partecipazione a pena di esclusione.
La ditta ricorrente, entro i termini, presenta una serie di richieste di chiarimenti, a cui l’I.R.C.C.S fornisce riscontro in data successiva a quella massima fissata per l’ispezione dei luoghi. Trasmette invece, in ritardo, l’istanza di indicazioni in ordine al giorno di svolgimento del sopralluogo, sino ad allora non richiesto/effettuato per problemi di salute del proprio personale.
Il ricorso
L’impresa lamenta che il termine previsto dal disciplinare di gara per effettuare il sopralluogo è:
- risultato troppo esiguo, e pertanto lesivo del favor partecipationis, vincolando al suo rispetto la possibilità di presentare la domanda di partecipazione;
- introduttivo di un requisito di partecipazione non previsto dal Codice, non attenendo né all’offerta tecnica né a quella economica.
E rileva la presunta violazione dei principi in materia di soccorso procedimentale, posto che la stazione appaltante avrebbe potuto comunque consentire il sopralluogo, visto che, al momento della richiesta, non era ancora scaduto il termine di presentazione delle offerte.
La sentenza
Il Tar dichiara infondato il ricorso considerando quanto previsto dall’art. 92 del Codice, ovvero che:
a) le stazioni appaltanti devono fissare dei termini per la presentazione delle domande e delle offerte che siano adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla loro elaborazione, tenendo conto delle tempistiche necessarie alla visita dei luoghi, ove indispensabili alla formulazione dell’offerta, e di quelle per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati;
b) tali termini possono essere prorogati in misura adeguata e proporzionale “se un operatore economico interessato a partecipare alla procedura di aggiudicazione abbia richiesto in tempo utile informazioni supplementari significative ai fini della preparazione dell’offerta e, per qualsiasi motivo, le abbia ricevute meno di sei giorni prima del termine stabilito per la presentazione delle offerte…”.
Nel caso di specie, l’Amministrazione ha ritenuto indispensabile per la formulazione dell’offerta fissare un termine per il sopralluogo, quale adempimento obbligatorio per la partecipazione alla procedura, individuando un tempo ritenuto “necessario” per consentirne l’espletamento.
Tale tempistica appare congrua alla luce della data di pubblicazione del bando di gara e di una valutazione di opportunità, legata ai tempi dell’intera procedura di affidamento, sindacabile solo se manifestamente illogica o irragionevole.
D’altra parte, spetta all’operatore economico che intende prendere parte alla procedura, assumere una condotta diligente, in conformità alla qualifica professionale ricercata dalla P.A. e in ossequio al principio di autoresponsabilità.
L’ I.R.C.C.S non ha dunque operato in modo illegittimo quando ha negato la possibilità di assolvere all’obbligo del sopralluogo, rilevandone la tardività rispetto ai termini di scadenza previsti dalla lex specialis (pur non essendo ancora spirati i termini per la presentazione delle offerte).
Infatti, a partire dalla data di indizione della procedura, la ricorrente ha avuto a disposizione ampi margini per richiedere di effettuare l’ispezione, anche al fine di consentire alla S.A. di valutare eventuali differimenti, i quali, tenendo conto della ratio dell’art. 92, co. 2, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023, avrebbero dovuto avere a presupposto la richiesta di “informazioni supplementari significative” comunicate all’ente “in tempo utile”.
Nella vicenda in contestazione, la società ha sì formulato una richiesta di chiarimenti, propedeutica alla presentazione dell’offerta, ma non l’ha presentata “in tempo utile” (ovvero entro la data entro la quale avrebbe dovuto essere svolto il sopralluogo), privando l’amministrazione della possibilità di disporre eventuali differimenti.
Respinta è anche la censura secondo cui la S.A. non avrebbe potuto prevedere il sopralluogo a pena di esclusione, trattandosi di un requisito di partecipazione non attinente né all’offerta economica né a quella tecnica.
Tenuto conto della natura del servizio da affidare, non appare infatti illogico che l’Amministrazione abbia ritenuto il sopralluogo “indispensabile ai fini della formulazione dell’offerta” ex art. 92, co. 1, d.lgs. n. 36/2023.
Su questo fronte, il nuovo d.lgs. n. 36/2023 mira a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità. Tant’è che l’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, stabilisce che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”.
La richiesta di svolgere il sopralluogo, vincolando all’espletamento dello stesso la successiva formulazione dell’offerta, ha costituito un requisito “attinente” e “proporzionato” all’oggetto del contratto, rappresentando l’esito di una valutazione di discrezionalità tecnica operata secondo logica e ragionevolezza dall’Amministrazione.
In ultimo, sulla doglianza della mancata attivazione del soccorso istruttorio, il Tar sottolinea che, considerata ragionevole la fissazione di una scadenza per l’espletamento del sopralluogo, non può ritenersi valida la tesi secondo cui l’I.R.C.C.S. doveva “disapplicare” la lex specialis per consentire la rimessione in termini, ai fini della partecipazione, della ricorrente.
Quest’ultima, come detto, ha posto in essere una condotta negligente, e l’attivazione di eventuale soccorso avrebbe leso il principio di parità delle parti, concretizzando un pregiudizio per gli altri partecipanti alla procedura.
Ma non è tutto. Occorre infatti richiamare il particolare ruolo che il Codice attribuisce ai principi del risultato e della fiducia nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo.
Il primo costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale”, ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, per conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. Il miglior risultato va raggiunto anche attraverso la selezione di operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di affidabilità per la successiva esecuzione del servizio.
Il principio della fiducia, invece, amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., ma non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico. La fiducia, inoltre, è reciproca, e investe pure gli operatori economici che si relazionano con la pubblica amministrazione, anche sul fronte del soccorso istruttorio.
Nel caso di specie, in presenza di un comportamento negligente dell’impresa, l’Amministrazione ha pertanto, correttamente, non attivato il soccorso procedimentale.
La redazione