La trasmissione nella busta amministrativa di un supporto elettronico vuoto, senza DGUE, configura un’irregolarità essenziale non sanabile ai sensi dell’ultimo periodo dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto non consente né l’individuazione del contenuto dell’atto, né l’individuazione del soggetto responsabile dello stesso, non essendo possibile, neanche facendo riferimento ai dati del mittente presenti sulla busta, ricollegare in modo certo ad un determinato soggetto che rappresenti la società, la volontà di quest’ultima di prendere parte alla procedura di gara.
Tar Umbria, Perugia, sez. I, sentenza 8.04.2019 n. 190, Presidente Potenza, Estensore Carrarelli
A margine
Il fatto
Un’impresa viene esclusa da una procedura ristretta ai sensi del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento di un servizio di monitoraggio infestanti, disinfezione, disinfestazione e derattizzazione indetta da un’AUSL per aver presentato, all’interno della busta amministrativa, un CD “vuoto” in difformità al bando di gara che richiedeva la presentazione del DGUE su formato elettronico (su cd/chiavetta usb) sottoscritto digitalmente.
L’impresa richiede alla stazione appaltante la revoca dell’esclusione invocando il soccorso istruttorio ed evidenziando che “il documento in questione era già stato messo a disposizione all’AUSL nell’ambito di altra trattativa diretta attraverso il portale MEPA. Pertanto ai sensi dell’art. 85, comma 4, del d.lgs. 50/2016 il DGUE risulta già ribadito con tutte le informazioni in esso contenute”.
Nonostante la richiesta, la stazione appaltante conferma l’esclusione, affermando che “se è ben vero che il comma 9 dell’art. 83 del Codice dei Contratti Pubblici consente di sanare mediante l’istituto del soccorso istruttorio non soltanto l’incompletezza o altra irregolarità essenziale del documento di gara unico europeo, bensì anche la sua mancanza, nel caso di specie la totale assenza del citato documento all’interno del supporto informatico presentato configura la fattispecie prevista dall’ultimo periodo del comma 9 dell’art. 83”.
Pertanto l’impresa ricorre al Tar evidenziando, oltre la mancata attivazione del soccorso istruttorio:
- che la procedura di gara è stata indetta con bando spedito per la pubblicazione in data 10 ottobre 2018 e, pertanto, solo otto giorni prima che divenisse cogente l’obbligo dell’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 40 del Codice dei Contratti; ciò posto, la previsione del bando di gara che prevedeva la trasmissione, in un plico sigillato, del DGUE memorizzato su un supporto informatico sarebbe da ritenersi illegittima, ove non radicalmente nulla;
- trattandosi di una procedura ristretta ancora nella fase della mera presentazione delle domande, il fatto che la ricorrente abbia inviato tempestivamente il plico con il supporto informatico sarebbe evidente manifestazione della volontà di partecipare alla procedura. Il soccorso istruttorio, qualora attivato, non avrebbe leso la par condicio dei concorrenti, ma ampliato, per la stazione appaltante, la platea dei possibili partecipanti.
La sentenza
Circa la legittimità della previsione del bando di gara che prevedeva la trasmissione, in un plico sigillato, del DGUE su supporto informatico, il Tar rileva che la richiamata giurisprudenza del TAR Sicilia, Catania 12/2019, che afferma che, per le gare indette in un determinato lasso temporale, non può essere comminata l’esclusione delle concorrenti che si siano avvalse della forma cartacea piuttosto che di quella elettronica, non assume rilievo.
Infatti la clausola del bando in esame che ha previsto la trasmissione su supporto informatico, non ha previsto l’esclusione in caso contrario, pertanto non può essere considerata nulla ai sensi dell’ultimo periodo dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.
In ogni caso, nella vicenda in esame, il ricorrente non è ricorso alla trasmissione del DGUE in forma cartacea ma ha inviato in busta chiusa un supporto informatico poi rivelatosi vuoto, accettando di fatto la previsione della legge di gara contestata.
In relazione alla mancata attivazione del soccorso istruttorio ex art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 il Tar ricorda poi che il bando di gara prevedeva che, in questa fase, doveva essere trasmesso un unico documento, il DGUE, con le modalità richiamate. Dagli atti di gara è incontestato che la ricorrente abbia trasmesso in busta chiusa unicamente un supporto informatico (CD) vuoto.
Pertanto il Tar condivide la posizione della stazione appaltante per cui, la totale assenza del citato documento all’interno del supporto informatico presentato configura la fattispecie prevista dall’ultimo periodo del comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016.
In particolare, la trasmissione di un CD vuoto configura un’irregolarità essenziale non sanabile in quanto non consente né l’individuazione del contenuto dell’atto né l’individuazione del soggetto responsabile dello stesso, non essendo possibile, neanche facendo riferimento ai dati del mittente presenti sulla busta, ricollegare in modo certo ad un determinato soggetto che rappresenti la società, la volontà di quest’ultima di prendere parte alla procedura di gara di cui si discute.
In proposito, la giurisprudenza ha recentemente affermato che, alla luce della “totale mancanza della documentazione amministrativa richiesta dalla legge di gara, deve ritenersi che l’offerta sia incompleta nei suoi elementi essenziali; anzi si potrebbe addirittura dubitare della rituale trasmissione dell’offerta stessa, manifestante la volontà della ricorrente di prendere parte alla gara. Orbene, la giurisprudenza formatasi sull’istituto del soccorso istruttorio di cui agli articoli 38 e 46 dell’abrogato D.Lgs. 163/2006 – ma applicabile anche in vigenza dell’attuale D.Lgs. 50/2016 – esclude che lo stesso possa essere disposto in caso di totale assenza di dichiarazioni o di elementi essenziali ai fini dell’ammissione, pena in tale caso la violazione del principio della par condicio dei partecipanti, dovendosi anche tenere in considerazione un principio di autoresponsabilità dei partecipanti stessi” (C.d.S., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 956 e 19 maggio 2016, n. 2106).
Pertanto il ricorso è respinto.
Simonetta Fabris