In un contesto segnato dalla necessità non già di sopperire ad una totale omissione, ma di favorire un’integrazione documentale onde regolarizzare meri errori materiali così da evitare esclusioni dalle procedure di gara, ben può ritenersi praticabile il c.d. soccorso istruttorio che, nelle forme ordinarie, riferite cioè ai casi in cui occorra completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, costituisce precipitato tecnico di un istituto di carattere generale finalizzato, in attuazione dell’art. 97 della Costituzione, all’emanazione di un giusto provvedimento.

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 12 luglio 2018, n. 4286, Presidente Lipari, Estensore Maiello

Il fatto

Una stazione appaltante indice una procedura aperta soprasoglia ai sensi del d.lgs. n. 163/2006 per l’affidamento del servizio di gestione della logistica di magazzini e movimentazione di materiale da aggiudicarsi con il criterio dell’OEPV.

Nel corso dell’esame della documentazione amm.va, la stazione appaltante ravvisa l’assenza, nella domanda di una delle 3 imprese offerenti, di una dichiarazione – richiesta espressamente a pena di esclusione– quanto alla titolarità, esatta ubicazione ed estensione del magazzino necessario per lo svolgimento dell’appalto ed avvia, pertanto, la procedura del  soccorso istruttorio per permettere all’operatore di sanare l’irregolarità.

All’esito della gara l’impresa è dichiarata aggiudicataria ma, in sede di verifica del requisito della disponibilità giuridica del magazzino (con produzione del contratto, certificato catastale e altro…), ne propone un altro ubicato nelle vicinanze di quello iniziale, per accelerare i tempi di avvio del servizio, senza inviare la documentazione richiesta. Pertanto l’amministrazione avvia la revoca dell’aggiudicazione. L’impresa deposita dunque la documentazione corretta affermando di non aver inviato quanto dovuto, nel termine previsto a pena di esclusione/revoca dell’aggiudicazione, per un mero errore materiale.

Disposta la revoca, la ditta ricorre al Tar Lecce il quale, con sentenza n. 33/2018 accoglie il ricorso respingendo invece le doglianze della seconda classificata, controinteressata in giudizio, che quindi si appella al Consiglio di Stato affermando che:

  • nel caso di specie non potrebbe trovare applicazione il soccorso istruttorio trattandosi di mancanza documentale assoluta e soprattutto all’interno della fase di comprova dei requisiti dichiarati nell’offerta;
  • pure il primo soccorso istruttorio sarebbe illegittimo non avendo l’aggiudicataria indicato nella domanda di partecipazione la titolarità, l’esatta ubicazione e l’estensione delle aree da adibire a magazzino, sebbene si trattasse di un requisito di ammissione chiaramente indicato a pena di esclusione.

La sentenza

Il collegio evidenzia che il disciplinare di gara prevedeva, per la comprova della disponibilità giuridica del magazzino richiesto per l’esecuzione dell’appalto, non un elenco esauriente di documenti da produrre ma un elenco a titolo esemplificativo.

L’impresa aggiudicataria aveva comunque trasmesso nei termini, prima del corretto invio della documentazione (effettuato fuori termine), le polizze assicurative per la copertura dei rischi relativi al furto e all’incendio proprio nei due magazzini indicati, valide per tutto il periodo di durata del contratto.

Tali polizze fanno dunque presumere l’effettiva ricorrenza in capo alla ditta aggiudicataria del requisito dichiarato in corso di gara dispiegandosi nella logica naturale delle cose che la loro accensione seguisse giustappunto alla disponibilità giuridica del manufatto, essendo difficile immaginare che un soggetto qualunque, non in rapporto qualificato con il bene, si preoccupasse di assicurarlo contro i rischi di possibile perimento.

Di contro, è fin troppo evidente come alla stazione appaltante risultava offerta, non già la prova diretta della disponibilità in argomento, bensì delle manifestazioni negoziali (polizze assicurative) di un soggetto che si accreditava (e dopo averlo già dichiarato in corso di gara) titolare del potere di disporre giuridicamente del magazzino e che, in virtù delle evidenze probatorie già all’epoca disponibili, verosimilmente lo era secondo l’id quod plerumque accidit.

In definitiva, se non la piena e diretta dimostrazione della disponibilità giuridica del magazzino, risultava già agli atti del procedimento un qualificato principio di prova che, indirettamente, accreditava le dichiarazioni dell’operatore.

E ciò vieppiù in considerazione della clausola aperta confezionata dalla stazione appaltante che già nel ventaglio delle (due) alternative previste per la comprova conferiva dignità rappresentativa anche a documenti (ad esempio la certificazione catastale) di per sè stessi non deputati a fornire una prova qualificata della titolarità di un diritto riconoscendo, dunque, agli operatori la libertà di provare, anche in via indiretta, il requisito in argomento.

Pertanto, ad avviso del collegio, in siffatto contesto, segnato dalla necessità non già di sopperire ad una totale omissione, quanto piuttosto di favorire un’integrazione documentale onde regolarizzare meri errori materiali così da evitare esclusioni dalle procedure di gara in virtù di meri formalismi, ben poteva ritenersi predicabile il c.d. soccorso istruttorio che, nelle forme ordinarie, riferite cioè ai casi in cui occorra completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati (cfr. articolo 46 comma 1 del d. lgs 163/2006), costituisce precipitato tecnico di un istituto di carattere generale finalizzato, in attuazione dell’art. 97 della Costituzione, all’emanazione di un giusto provvedimento.

Quanto poi all’omessa dichiarazione del requisito di partecipazione in esame, oggetto anchesso di un primo soccorso istruttorio, non si tratterebbe di un’omissione ma piuttosto di una dichiarazione incompleta avendo l’impresa dichiarato, in sede di offerta, il proprio impegno a predisporre e a rendere completamente operativo un magazzino in possesso dei requisiti richiesti dal capitolato tecnico di gara.

Nei termini suddetti depone anche la richiesta di integrazione della stazione appaltante che fa esclusivamente riferimento alla integrazione di dati mancanti nell’istanza, quanto alla titolarità, esatta ubicazione ed estensione del magazzino.

In siffatta evenienza – in cui deve essere esclusa la tesi di una totale omissione della dichiarazione – si tratta di incompletezza cui è applicabile l’opzione del soccorso istruttorio.

Conclusioni

Secondo il giudice, in tale del tutto peculiare accezione, il principio del soccorso istruttorio è quindi compatibile anche con il rigore previsto dall’articolo 48 del d. lgs 163 del 2006 in quanto non si tratta di dare ingresso, per la prima volta, ad una prova completamente omessa, bensì semplicemente di ulteriormente corroborare – in un’ottica di chiarimento, da ritenersi dovuta alla stregua dei principi di lealtà e collaborazione – una prova già esistente, anche se non completa.

Tale modus operandi è stato ritenuto prudente e lineare anche dall’ANAC, secondo cui «In merito all’interpretazione da dare all’art. 46, comma 1, del Codice, in relazione alla perentorietà del termine previsto dall’art. 48, l’espressione “chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” va interpretata nel senso che, sia in fase di ammissibilità delle domande o delle offerte, con riferimento anche alle dichiarazioni sostitutive relative al possesso dei requisiti ex artt. 41 e 42, che in fase di comprova ex art. 48, sui certificati e sui documenti presentati in sede di verifica a campione, la stazione appaltante – prima di decidere l’applicazione delle sanzioni ex art. 48 – può richiedere gli opportuni completamenti o chiarimenti. È, quindi, onere della stazione appaltante valutare e contemperare gli interessi della P.A. alla perfetta e regolare esecuzione dell’appalto, con quelli del privato relativi alla partecipazione dei concorrenti alle gare, in condizioni di parità, ed alla corretta verifica della documentazione rilevante per la dimostrazione del possesso dei requisiti prescritti» (determinazione n. 1 del 15.1.2014).

Pertanto il ricorso della controinteressata è respinto.

 

 

 

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