Selezione degli operatori economici nelle procedure negoziate. Le indicazioni operative dell’ANAC

L’ANAC, avendo riscontrato, nell’esercizio delle  funzioni istituzionali di vigilanza, diverse anomalie e criticità applicative, fornisce indicazioni in merito ai criteri di selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, tratte dalle Linee guida 4/2016 e da altri suoi pareri resi sulla questione in funzione consultiva o in sede di pre-contenzioso, nonché da pronunciamenti del giudice amministrativo, o, addirittura da normative non più in vigore, con il condivisibile obiettivo di ricondurre l’operato delle stazioni appaltanti nell’alveo della legittimità ed evitare il rischio di comportamenti collusivi e corruttivi riconducibili alla natura stessa del criterio casuale di selezione.

Peraltro, già l’apposito servizio di supporto giuridico del MIT si era espresso nel senso di ritenere non applicabile il sorteggio o altro elemento di  estrazione casuale ( parere del MIT  n. 2294/2024). Con questo parere, in fatti, il MIT,  nel sostenere  l’impossibilità di ricorrere al sorteggio o ad altro metodo casuale, anche in fattispecie di procedura di affidamento con un previsto numero particolarmente elevato di operatori, da un lato, ha fatto riferimento, al codice dei contratti, e in particolare all’art. 50, comma 2, ultimo capoverso del d.lgs. 36/2023 nel quale è previsto espressamente che “per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”; all’l’art. 4, comma 1, dell’allegato II.1 al Codice secondo cui “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al primo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura”; dall’altro, ha richiamato la  stessa Relazione illustrativa al Codice, dove è scritto:  “si è ritenuto di prevedere espressamente nel codice il divieto del sorteggio, costituente uno dei criteri della legge delega” (p. 75 relazione) . 

Sotto l’aspetto meramente operativo, le indicazioni operative dell’ANAC si rilevano abbastanza complesse, in quanto finiscono per trasformare la procedura negoziata in una vera e propria procedura ristretta, ossia a doppia qualificazione,  semplificata solo nella tempistica. Peraltro, a dire il vero non sembra che esista  una soluzione diversa, nel caso in cui, manchi una adeguata e logica motivazione per utilizzare la relativa deroga. Non resta, quindi, al R.U.P. di valutare l’opzione per soluzioni  più snelle e veloci, quali: a) non limitare il numero di operatori da selezionare, ma ammettere tutti quelli in possesso dei requisiti prescritti (c.d. avviso aperto); b) se si prevede un numero elevato di partecipanti,  optare per la procedura aperta con  inversione procedimentale, meccanismo questo che consente di anteporre il momento della valutazione delle offerte alla verifica della documentazione amministrativa, da effettuare peraltro,  nei confronti del solo  l’aggiudicatario.

La regola del Codice

Nel nuovo codice la regola è  chiara:  non è possibile ricorrere al sorteggio o ad altro metodo di estrazione casuale. E’ chiara anche la possibile deroga alla regola, ammissibile  al ricorrere di “situazioni particolari” specificatamente motivate (art. 50 comma 2 del d.lgs. 36/2023).  Quindi, l’unica accortezza che richiederebbe il codice, in questo come in altri casi in cui la stazione appaltante deve esercitare, con la decisione, la sua discrezionalità amministrativa, è una motivazione specifica, ossia adeguata e puntuale che legittimi la decisione in deroga, come ricordato  anche nel  parere del  MIT richiamato dalla stessa Autorità  (MIT parere  26 febbraio 2024, n. 2294, cit).

Ma quali sono i casi in cui, in concreto, è  possibile addurre una motivazione adeguata e puntuale, al riparo da responsabilità e da eventuali ricorsi? Poche le situazioni “situazioni particolari”; ad esempio, i casi di urgenza non imputabile alla stessa stazione appaltante, ma dovuti ad un evento imprevisto ed imprevedibile, ossia a circostanze, che pur non connotati dalla somma urgenza di cui all’art. 140 dello stesso codice,  giustifichino la scelta derogatoria per ciò che riguarda almeno il momento della selezione degli operatori da invitare alla successiva procedura competitiva negoziata; l’effettivo  rischio di perdita di finanziamenti comunicati all’amministrazione interessata in tempi non più compatibili con quelle di procedure non snelle. E forse qualche altro esempio.

Sempre con riferimento al quadro normativo, a nostro giudizio, sembrano meno chiare, invece, le indicazioni della normativa di attuazione al Codice, che tramuta le “situazioni particolari da motivare specificamente”  in   “casi eccezionali,  “impossibilità di utilizzo di criteri obiettivi”,  o , ancora, in soluzioni che comportano oneri ostativi allo svolgimento rapido della procedura” (art. 2 comma 3 e l’art. 3 comma 4 Allegato II.1), rendendo più difficoltosa la motivazione, perché limitata da specifici parametri o casi predefiniti.

Invero, gli operatori delle stazioni appaltanti sono abituati a queste discrasie fra testo del Codice e  normativa di attuazione e di esecuzione, che , di norma, risolvono dando la prevalenza alla previsione codicistica rispetto alla normativa di esecuzione ed attuazione.  L’ANAC, però, non riconosce tale discrasia, ma  considera queste precisioni come “ulteriori essenziali prescrizioni normative”.

E’ apprezzabile  il conclusivo invito dell’ANAC alle stazioni appaltanti di dotarsi nel rispetto dei loro ordinamenti, di un apposito regolamento per  disciplinare – oltre alle modalità di espletamento delle indagini di mercato ed alle modalità di costituzione e revisione di eventuali Elenchi, distinti per categoria e fascia di importo – i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta” (art. 1 comma 3, All. II.1).

La stessa Autorità tuttavia, forse consapevole della ritrosia delle stazioni appaltanti  a sfruttare i pochi spazi di autonomia concessi dal Codice, individua criteri  per la scelta degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, sia  nel caso di ricorso ad un avviso di indagine di mercato che in quello di utilizzo di Elenchi”,  “...oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza” (art. 2 comma 3 e art. 3 comma 4 , All. II.1) e, a tal fine, riesuma le Linee Guida n. 4/2016 e proprie pareri resi in passato sul tema, normative non più in vigore, decisioni del massimo organo di giustizia amministrativa, ecc..

I criteri di selezione

In generale, se la Stazione appaltante intende ridurre il numero dei soggetti da invitare alle procedure negoziate, deve scegliere criteri di selezione “a) pertinenti rispetto all’oggetto dell’appalto; b) rispettosi del principio di concorrenza; c) oggettivi e non discriminatori; d) proporzionati e trasparenti“, come già chiarito  dalla stessa Autorità “nelle Linee Guida n. 4“,  dove “ con indicazioni che possono ritenersi attualmente ancora valide – al punto 5.2.1. è previsto che “…Nell’avviso pubblico di avvio dell’indagine di mercato ovvero di costituzione dell’elenco, la stazione appaltante indica i criteri di selezione, che devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento, e nel rispetto dei principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”.

Sono da escludere quali possibili criteri di selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate “condizioni di partecipazione alla procedura che valorizzino l’elemento della territorialità, in quanto si tratterebbe di requisiti discriminatori, censurati dalla giurisprudenza, in assenza di motivazioni fondate su ragioni strettamente funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto (Sentenza del Consiglio di Stato n. 2238/2017, nonché il parere di precontenzioso n. 47 del 19 marzo 2014)”.

Da escludere, ricorda ancora l’ANAC,  ” l’idoneità del criterio dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse”, in quanto di fatto criterio di selezione equiparato all’estrazione a sorte e quindi soggetto allo stesso generale divieto attualmente previsto dalla già richiamata vigente normativa …“,  che non soddisfa, in particolare, i requisiti di obiettività e coerenza con l’oggetto e la finalità dell’affidamento, né rispetta i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza e limita, altresì, l’accesso alla procedura negoziata in modo casuale e non coerente con la vigente disciplina del codice (parere ANAC in funzione consultiva n.11 del 28 febbraio 2024).

L’Autorità aggiunge che “il ricorso al criterio cronologico per la possibile selezione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata presenta criticità forse maggiori rispetto all’utilizzo del sorteggio, in quanto lo stesso espone al rischio – soprattutto nel caso di utilizzo di Elenchi – di offerte concordate nonché di possibili fenomeni corruttivi e concussivi, stante la possibilità di informare anticipatamente alcuni concorrenti della data di avvio dell’indagine di mercato, in modo tale da porli in condizione di presentare l’offerta per primi o comunque tra i primi“.

Per l’ANAC, il  criterio del sorteggio e quello cronologico possono, pertanto, ammettersi soltanto in circostanze eccezionali e residuali, nei limiti ed alle condizioni previste dal Codice, quando l’utilizzo di criteri obiettivi è impossibile o comporta oneri che ostacolano lo svolgimento rapido della procedura.

Sempre secondo l’ANAC “ulteriori importanti indicazioni in merito ai possibili criteri di selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate sono stati forniti nella delibera n. 14 del 10 gennaio 2024 ove, in particolare, si chiarisce che i suddetti criteri non possono essere tali da condurre al “mancato inserimento dell’operatore economico in graduatoria e quindi alla perdita di ogni chance di essere invitati alla procedura selettiva” essendo, al contrario, consentito alle stazioni appaltanti “chiedere l’indicazione di elementi (es. esplicitazione del fatturato globale posseduto; Importo complessivo dei lavori eseguiti regolarmente e con buon esito nell’ultimo triennio; ecc.), senza la prescrizione di una soglia minima, sulla cui base stilare una graduatoria … a cui attingere, in ordine di posizione decrescente, per invitare gli operatori economici alla successiva procedura di affidamento”.

L’Autorità ribadisce, pertanto, che i criteri adottati dalla stazione appaltante per l’eventuale selezione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata – da intendersi quali requisiti ulteriori e non coincidenti con i requisiti di partecipazione – oltre ad essere obiettivi, trasparenti, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento, proporzionati allo stesso e non discriminatori – non devono avere alcuna finalità od effetto escludente dei singoli candidati, ma devono essere utilizzati ai soli fini della redazione di una (o più) possibile graduatoria, dalla quale è consentito escludere soltanto quelli privi dei necessari requisiti di partecipazione nonché gli aggiudicatari uscenti, nel rispetto del vigente principio di rotazione di cui all’art. 49 del codice. Con specifico riferimento al principio di rotazione ricorda, in particolare, che l’Aggiornamento 2023 al PNA 2022 (approvato con Delibera n. 605 del 19 dicembre 202)  identifica la mancata rotazione degli operatori economici, secondo il criterio dei successivi due affidamenti di cui all’art. 49 del codice come possibile evento rischioso, da prevenire da parte delle stazioni appaltanti mediante l’adozione delle seguenti misure: verifica da parte della struttura di auditing o di altro soggetto appositamente individuato all’interno della stazione appaltante circa la corretta attuazione del principio di rotazione degli affidamenti al fine di garantire la parità di trattamento in termini di effettiva possibilità di partecipazione alle gare anche delle micro, piccole e medie imprese inserite negli elenchi; aggiornamento tempestivo degli elenchi, su richiesta degli operatori economici, che intendono partecipare alle gare. L’aggiornamento periodico degli elenchi è, altresì, previsto quale essenziale misura di trasparenza.

L’Autorità evidenzia, ancora , che “la possibile redazione di un’unica graduatoria – seppur redatta secondo criteri di selezione oggettivi, non discriminatori, coerenti e proporzionati all’oggetto dell’affidamento – dalla quale selezionare gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata in ordine discendente ossia selezionando esclusivamente i primi soggetti posizionati, di fatto, comporta la selezione ed il conseguente invito degli operatori economici “più grandi” in termini di organizzazione, e/o fatturato e/o esperienza (ossia in base al criterio o ai criteri di selezione prescelti).

Al fine di una maggiore compatibilità con il principio della massima partecipazione di cui all’art. 10, comma 3 del codice – finalizzato a garantire l’accesso al mercato e la possibilità di crescita anche delle micro, piccole e medie imprese – si potrebbe, pertanto, non selezionare sempre e comunque i primi operatori economici posizionati in graduatoria ma – trattandosi di candidati comunque tutti in possesso dei necessari requisiti di partecipazione – fare in modo che la selezione stessa avvenga individuando i soggetti da invitare in parte tra i valori più alti, in parte, tra quelli intermedi ed in parte tra quelli più bassi.

In un’ottica di ulteriore apertura alle piccole e medie imprese potrebbe, altresì, prevedersi la formazione di diverse graduatorie per ciascun criterio prescelto, da cui selezionare gli operatori da invitare eventualmente con la stessa ponderazione suggerita sopra.

Riassumendo, i criteri di selezione devono essere obiettivi, trasparenti, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento, proporzionati allo stesso e non discriminatori e non debbono avere alcuna finalità od effetto escludente dei singoli candidati, ma devono essere utilizzati ai soli fini della redazione di una (o più) possibile graduatoria, dalla quale è consentito escludere soltanto quelli privi dei necessari requisiti di partecipazione nonché gli aggiudicatari uscenti, nel rispetto del vigente principio di rotazione di cui all’art. 49 del codice. Per  garantire l’accesso al mercato e la possibilità di crescita anche delle micro, piccole e medie imprese, la selezione dovrebbe prevedere la formazione di diverse graduatorie, per ciascun criterio prescelto, da cui selezionare gli operatori da invitare (valori più alti, intermedi e bassi)

Esempi di criteri di selezione

L’Autorità suggerisce di trarre  un primo esempio dall’ “Allegato L (Criteri per l’attribuzione di punteggi per la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta) del DPR 207/2010 – seppur attualmente non più in vigore – e riferibile, in modo specifico, all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, dove è prevista “la redazione di una graduatoria compilata attribuendo ad ogni candidato un punteggio determinato in relazione ai seguenti elementi: – fatturato globale per servizi di ingegneria e architettura riferibile agli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando; – importo dei lavori svolti nel corso degli ultimi dieci anni ed appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare; – numero medio annuo del personale tecnico dipendente (comprendente i soci attivi, i dipendenti, i consulenti su base annua iscritti ai relativi albi professionali, che firmino il progetto, ovvero firmino i rapporti di verifica del progetto, ovvero facciano parte dell’ufficio di direzione lavori e che abbiano fatturato nei confronti della società offerente una quota superiore al cinquanta per cento del proprio fatturato annuo, risultante dall’ultima dichiarazione IVA, e i collaboratori a progetto in caso di soggetti non esercenti arti e professioni) dipendente del candidato”.

Il punteggio utile ai fini della graduatoria è ottenuto sommando quelli calcolati mediante interpolazione lineare per ognuno dei suddetti elementi.
Sono previsti, inoltre, incrementi del punteggio complessivo – in misura percentuale – nel caso di presenza di uno o più giovani professionisti e nel caso in cui almeno un componente del candidato possieda il certificato di qualità aziendale. A parità di punteggio riportato a seguito dell’applicazione dei criteri sopra evidenziati, la posizione in graduatoria è stabilita, da ultimo, tramite sorteggio pubblico.

Per i lavori potrebbe eventualmente farsi riferimento a: – importo “complessivo” dei lavori eseguiti regolarmente e con buon esito nell’ultimo triennio (o quinquennio) antecedente la pubblicazione dell’avviso e relativi alla Categoria Prevalente indicata dalla stazione appaltante, da dimostrarsi con i CEL; – numero di personale dipendente al momento di presentazione della manifestazione di interesse.

Per i servizi e le forniture potrebbe farsi riferimento a: – fatturato globale riferibile all’ultimo triennio (o quinquennio) antecedente la pubblicazione dell’avviso; – importo complessivo dei servizi analoghi regolarmente svolti nello stesso arco temporale; – numero di personale dipendente al momento di presentazione della manifestazione di interesse partecipazione; –  possesso di specifica/he certificazione/i pertinente/i l’oggetto dell’affidamento.

Riassumendo, l’Autorità  invita le stazioni appaltanti a porre in essere le seguenti azioni:

• dotarsi di un regolamento (o atto equivalente) in cui sono disciplinate, oltre alle modalità di espletamento delle indagini di mercato (eventualmente distinte per fasce) e alle modalità di costituzione e revisione degli Elenchi, distinti per categoria e fascia di importo, i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta, tali da risultare: a) pertinenti rispetto l’oggetto dell’appalto; b) rispettosi del principio di concorrenza; c) oggettivi e non discriminatori; d) proporzionati e trasparenti;
• aggiornare tempestivamente gli eventuali Elenchi istituiti al fine di garantire il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti nonché del principio di concorrenza favorendo la partecipazione degli operatori economici richiedenti l’iscrizione;
• indicare espressamente nella determina a contrarre e nell’eventuale Avviso per manifestazione di interesse i criteri di selezione utilizzati, in conformità alle eventuali disposizioni regolamentari;
• redigere – in applicazione dei criteri prescelti e nel rispetto del principio di rotazione – graduatorie non escludenti un operatore economico in possesso dei requisiti previsti per il possibile affidamento;
• utilizzare la o le graduatorie predisposte, in modo da garantire il rispetto del principio della massima partecipazione di cui all’art. 10, comma 3 del codice garantendo, altresì, l’accesso alle micro, piccole e medie imprese, che comunque soddisfino i requisiti di partecipazione previsti ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto;
• disporre la verifica da parte della struttura di auditing o di altro soggetto appositamente individuato all’interno della propria organizzazione circa la corretta attuazione del principio di rotazione degli affidamenti al fine di garantire la parità di trattamento in termini di effettiva possibilità di partecipazione alle gare anche delle micro, piccole e medie imprese inserite negli elenchi.

La redazione