Le situazioni di conflitto di interessi, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost., quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite.
La norma sul conflitto di interesse è posta a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito.
Tar Piemonte, sez. I , sentenza 14 agosto 2019 , n. 948 – Presidente Picone, Estensore Risso
A margine
Una stazione appaltante risolve un contratto di appalto di assistenza alla progettazione esecutiva di lavori di manutenzione straordinaria per aver per avere riscontrato, nel corso dei controlli di cui al codice dei contratti, che l’Amministratore Delegato della ditta è anche dipendente della stazione appaltante stessa con posizione apicale all’interno della Direzione Generale.
Ne consegue l’escussione della garanzia e la segnalazione all’ANAC.
La ditta ricorre affermando la sproporzione della sanzione nonchè di essere stata invitata a partecipare alla gara dalla stazione appaltante dopo essere stata selezionata dall’albo fornitori della stessa.
La sentenza
Il collegio ritiene che il fatto che l’Amministratore delegato di una società aggiudicatrice per il servizio di assistenza alla progettazione esecutiva (nulla rileva il fatto che l’impresa sia stata invitata a presentare l’offerta e che l’importo del servizio avrebbe consentito un affidamento diretto) sia anche dipendente della Stazione appaltante, con una posizione di rilievo nel settore della progettazione (responsabile del coordinamento nuove opere all’interno della Direzione Progettazione e Realizzazione Lavori) non può ritenersi circostanza irrilevante.
In proposito il Tar richiama l’art. 42 del decreto legislativo n. 50 del 2016, l’art. 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, il Codice etico della stazione appaltante e l’art. 80, comma 5, lett. d) del Codice dei contratti che prevede l’esclusione dalla gara nel caso in cui la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42, comma 2 del Codice degli appalti non diversamente risolvibile.
Nel caso, il Collegio ritiene di poter fare applicazione del costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, V, 19 settembre 2006, n. 5444) per cui “le situazioni di conflitto di interessi, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost., quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite”.
Nella fattispecie, l’Amministratore delegato della società aggiudicatrice dell’appalto per il servizio di assistenza alla progettazione esecutiva, era dipendente della Stazione appaltante, con una posizione di rilievo nel settore della progettazione (responsabile del coordinamento nuove opere all’interno della Direzione Progettazione e Realizzazione Lavori).
La norma sul conflitto di interesse è posta a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito. Ne deriva che la situazione sopra descritta, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, integra gli estremi di un conflitto di interessi ai sensi dell’art. 4 del Codice etico aziendale e dell’art. 42 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Tale conflitto d’interessi ha pertanto reso illegittima la partecipazione della ricorrente alla gara, integrando la causa di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. d) del codice dei contratti pubblici, a nulla rilevando il dedotto contrasto con atti precedentemente posti in essere dalla stazione appaltante.
Quanto sopra evidenziato consente di superare anche la censura secondo cui la stazione appaltante avrebbe disposto l’escussione della garanzia definitiva in assenza dei presupposti di legge, posto che, nel caso in esame, non potrebbe essere ascritta alcuna responsabilità in capo alla ditta in quanto era stata “invitata” a presentare offerta per l’appalto di che trattasi.
Alla luce di quanto sopra esposto sussiste, oltre che l’ipotesi di cui all’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016 citata, anche violazione del codice etico della stazione appaltante che peraltro, secondo recente giurisprudenza, costituisce una vera e propria ipotesi di inadempimento contrattuale (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 25 marzo 2019, n. 3910).
Il ricorso è quindi respinto.