IN POCHE PAROLE…
Nel settore dei contratti pubblici, la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione derivante dalla violazione, imputabile a sua colpa, dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 27 ottobre 2023, n. 9298 – Pres. De Nictolis, Est. Caminiti
Il ragionevole affidamento dell’operatore privato deve essere valutato in relazione al grado di sviluppo della procedura e non deve essere a sua volta inficiato da colpa.
A margine
Il caso – In seguito alla sentenza del Tar Campania, Sez. Prima, n. 4838/2016 che conferma la legittimità del provvedimento di annullamento, da parte del commissario straordinario di un Comune, di una proposta di finanza di progetto ad iniziativa privata, accolta dalla precedente giunta comunale, in considerazione dell’impossibilità di cessione gratuita in proprietà al concessionario dell’area comunale sulla quale doveva realizzarsi l’intervento, il promotore si appella al Consiglio di Stato richiedendo il risarcimento del danno per difetto di istruttoria da parte del Comune a fronte invece di una condotta complessivamente violativa dei generali principi di buona fede e correttezza di cui all’art. 1337 c.c.
Più in particolare, secondo l’appellante, la responsabilità precontrattuale dell’ente sarebbe ravvisabile anche nell’ipotesi in cui l’Amministrazione abbia legittimamente proceduto a revocare un titolo che la abilitava ad accedere alla stipula del contratto, venendo in rilievo non una responsabilità da provvedimento, ma da comportamento violativo delle regole della correttezza nello svolgimento delle trattative.
La sentenza
Il collegio respinge il ricorso ricordando che, ferma rimanendo la discrezionalità dell’amministrazione nella valutazione dell’interesse pubblico, la delibera commissariale appare legittima in quanto la giunta non aveva debitamente considerato lo stato finanziario del comune, che poteva essere ulteriormente aggravato dai giudizi pendenti e dalle correlative richieste risarcitorie; pertanto non meritevole di considerazione si presenta la doglianza dell’appellante secondo la quale, nel lungo periodo, lo sfruttamento della concessione avrebbe determinato maggiori entrate per il comune rispetto alla semplice alienazione dell’area, dovendo la valutazione dell’interesse pubblico essere valutata anche avuto riguardo allo scenario di possibili ed imminenti soccombenze dell’Amministrazione nei giudizi risarcitori pendenti, con necessità eventualmente di farvi fronte con l’alienazione del bene, nonché dalla circostanza che sul bene era comunque pendente una procedura esecutiva.
Peraltro, nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici, la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura e che tale affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.
Ciò posto, pur dovendosi ascrivere la richiesta risarcitoria azionata in termini di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. – rispetto alla quale può risultare irrilevante la legittimità dell’agere amministrativo, in ciò sostanziandosi uno dei profili qualificanti la differenziazione fra responsabilità da provvedimento illegittimo/atto illecito, ex art. 2043 c.c. e la responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. – la pretesa risarcitoria risulta comunque infondata in quanto la società appellante non poteva nutrire un legittimo affidamento in ordine all’aggiudicazione della successiva procedura competitiva per esserne il promotore legittimato al diritto di prelazione.
Ciò in considerazione dei seguenti rilievi:
a) la delibera giuntale era affetta da un macroscopico vizio di incompetenza, facilmente riscontrabile da un operatore del settore;
b) il perfezionamento procedura era comunque subordinato, in forza di quanto previsto nella stessa delibera giuntale oggetto di annullamento, alla conclusione della procedura esecutiva sul bene da concedere gratuitamente;
c) la procedura competitiva non era stata neppure avviata, essendosi arrestato il procedimento alla fase di approvazione del progetto;
d) il provvedimento di autotutela è stato adottato a breve distanza di tempo – di circa un anno – dalla delibera giuntale che ne era oggetto.
La domanda è infondata anche relativamente alle poste risarcitorie richieste.
Quanto al danno emergente, corrispondente alle spese sostenute, la società appellante non ha offerto alcuna prova, non avendo prodotto alcuna fattura ma dei progetti di fattura, ovvero documenti inidonei a provare l’effettivo sostenimento della spesa.
Quanto al lucro cessante, la società non ha allegato di avere perso altre occasioni di guadagno per l’impegno spiegato nella procedura (in relazione alla quale non era stata neppure avviata la procedura competitiva) ma ha contraddittoriamente – rispetto alla spiegata azione ex art. 1337 c.c. – richiesto quanto avrebbe conseguito all’esito dell’aggiudicazione della procedura competitiva anche in forza dell’esercizio della prelazione, ovvero una posta non ascrivibile alla responsabilità precontrattuale ma alla responsabilità da illegittimità provvedimentale per mancata aggiudicazione o per ritiro dell’aggiudicazione.
L’affidamento di project financing – Ai sensi del combinato disposto degli artt. 119 e 120 c.p.a., la parola affidamento, riferibile ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, deve essere decifrata come relativa all’atto con cui la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto.
Laddove la procedura di project financing non abbia superato la prima fase e, pertanto, nessuna procedura competitiva per l’affidamento sia venuta ad esistenza, è inapplicabile alla relativa controversia il rito speciale degli appalti.
La prima fase di project financing ancorché in qualche misura procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma all’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore inerente alla presentazione della proposta di finanza di progetto, in cui si esprime la valutazione dell’interesse pubblico, di competenza dell’organo di governo.
La seconda fase è caratterizzata dall’inserimento dell’opera dichiarata di pubblico interesse nella programmazione triennale, con sottoposizione ad approvazione del progetto preliminare, rimessa alla competenza del consiglio.
La terza fase prevede l’indizione di una gara sul progetto approvato, rimessa alla competenza della dirigenza e soggetta, come tale, ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica.