E’ legittima l’esclusione dalla gara, se il contratto di avvalimento – prodotto dsl concorrente a seguito del soccorso istruttorio, non reca la prova della sua stipulazione in data anteriore alla presentazione della domanda di partecipazione.
Non è possibile sottoporre al Giudice la richiesta di valutare, in luogo dell’Amministrazione, l’esistenza di un requisito di partecipazione che la commissione, in gara, aveva esonerata dal verificare per avere il concorrente dichiarato di far ricorso all’avvalimento.
Una rinuncia postuma all’avvalimento, sulla base del quale un concorrente ha preso parte a una gara, non può avere effetto retroattivo e non serve a sanare le illegittimità accertabili sull’avvalimento medesimo.
Tar Lazio, Roma, sez. I-ter, sentenza 18.04.2019 n. 5044, Presidente Panzironi, Estensore Verlengia
A margine
Il fatto
Un’impresa viene esclusa da una gara d’appalto informale, ai sensi dell’art. 162 c. 1 lett. a) d.lgs. 50/2016, per l’acquisizione di un sistema di localizzazione di terminali mobili e l’analisi delle identità digitali, per mancata presentazione, a seguito di soccorso istruttorio, di un contratto di avvalimento munito di data certa.
Premesso che la documentazione di gara non recava criteri di selezione ulteriori rispetto all’iscrizione alla Camera di Commercio sicché l’impresa non aveva alcuna effettiva necessità di ricorrere all’avvalimento, la stessa ricorre quindi al Tar affermando che:
- nessuna previsione di legge richiede che il contratto di avvalimento sia fornito di data certa, atteso che detto contratto si conclude validamente con scrittura privata ed è illegittima l’imposizione di un onere ulteriore non previsto dal Codice degli Appalti, tanto più che è da ritenersi irrilevante la data del contratto di avvalimento posteriore al termine ultimo di presentazione delle offerte;
- la mancanza di data certa del contratto di avvalimento non avrebbe potuto determinare l’esclusione in quanto l’impresa è in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, con conseguente irrilevanza del contratto di avvalimento, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa (T.a.r. Brescia, sez. II 22 marzo 2016, n. 434; T.a.r. Reggio Calabria, 30 novembre 2016, n. 1186), tanto più che “il disciplinare non reca alcun requisito di capacità tecnica o economica, di cui la ricorrente possa anche solo in astratto considerarsi priva”.
La sentenza
Il Tar evidenzia che era onere della ricorrente allegare copia autenticata o originale del contratto di avvalimento, a nulla rilevando la circostanza che il contratto è valido anche se stipulato con scrittura privata, atteso che nel caso di specie non è l’efficacia del contratto a venire in evidenza quanto il profilo della identità dei partecipanti alla gara e del possesso dei requisiti che devono essere posseduti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Circa la dichiarazione di avvalimento a “fini prudenziali”, attesa la scarsa chiarezza della lex specialis in fatto di requisiti di partecipazione, il giudice ricorda che, tra i quesiti ricevuti dalla stazione appaltante, non figura alcun chiarimento in ordine ai requisiti di partecipazione. Pertanto nessun altro concorrente ha avuto dubbi in ordine alla esatta comprensione dei requisiti di partecipazione.
La ricorrente ha sollevato poi, in fase di soccorso istruttorio, il problema della superfluità dell’avvalimento da essa dichiarato nella domanda di partecipazione senza però chiedere di partecipare da sola.
Le pronunce del giudice amministrativo citate nel ricorso, fatta eccezione per l’isolata pronuncia del Tar Brescia n. 434/2016, non appaiono in termini.
Significativa, a tale riguardo, è la sentenza del CGA 754/2018 che distingue la vicenda, decisa dal Consiglio di Stato, V sezione, con la sentenza 4301/2017, nella quale “la Stazione appaltante, che aveva in un primo tempo escluso un concorrente per la genericità di contenuto del suo contratto di avvalimento, ne aveva poi, re melius perpensa, disposto l’immediata riammissione, avendo accertato che il requisito per il quale era stato attivato l’avvalimento era comunque già posseduto dall’aspirante aggiudicatario in proprio” rispetto a quella in esame in cui “il tema della ventilata superfluità” dell’avvalimento non è stato sottoposto alla Commissione nel corso della procedura, ma è stato sollevato solo a distanza di tempo dalla conclusione della gara, nel successivo giudizio, all’evidente scopo di evitare l’esclusione dalla gara.
Con argomenti condivisi dal Collegio, il Consiglio di Giustizia Amministrativa ha ritenuto che “non può ritenersi consentita la sottoposizione al Giudice di una richiesta di accertare, in luogo dell’Amministrazione, l’esistenza di un requisito di partecipazione che la Commissione, in gara, era stata invece esonerata dal verificare in capo allo stesso concorrente, per avere il medesimo fatto allora ricorso a un avvalimento”.
Peraltro, una rinuncia postuma all’avvalimento, sulla base del quale un concorrente ha preso parte a una gara, non può avere effetto retroattivo e sanare le illegittimità accertabili sull’avvalimento medesimo.
Infine, nel contratto di avvalimento presentato, la società ausiliaria avrebbe assunto “l’impegno di mettere a disposizione, a far corso dalla sottoscrizione del contratto e per tutta la durata dell’appalto che venisse aggiudicato, i requisiti di capacità economica relativi al fatturato nonché i requisiti di capacità professionale e tecnica mediante la messa a disposizione dei beni materiali e del personale indicato nell’allegato al presente contratto”; “il proprio fatturato ai fini della comprova dei requisiti di capacità economica nella gara informale”; “la propria specifica qualità di MNVO (Mobile Virtual Network Operator – Operatore di telefonia mobile che gestisce interamente il servizio n.d.r.) e il seguente personale operativo della sede del Regno Unito e della filiale Italiana”.
Tali previsioni fanno sorgere dubbi sulla sussistenza dei requisiti in capo alla ricorrente.
In aggiunta, nella nota di riscontro al soccorso istruttorio, la ricorrente dichiara di avvalersi anche della “SC Clearance” in corso di validità in favore dell’ausiliaria, certificazione equivalente all’abilitazione di sicurezza rilasciata da un altro Stato membro.
Da qui la verosimile deduzione che l’avvalimento in esame era finalizzato ad ottenere un punteggio migliorativo, in violazione delle previsioni che consentono l’avvalimento solo per consentire la partecipazione al concorrente carente dei requisiti. (Consiglio di Stato, Sez. V, 22.12.2016 n. 5419, T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, 06/02/2019, n. 185).
Pertanto il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris