“La partecipazione in ATI verticale è ammessa solamente nel caso in cui la Stazione Appaltante abbia chiaramente individuato le prestazioni principali e quelle secondarie, circostanza che non ricorre nel caso in cui la lex specialis di gara faccia genericamente riferimento in alcuni passaggi alle diverse attività di cui si compone, purtuttavia nella sua unitarietà, il servizio da appaltare”.
Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Lecce, Sezione III^, sent. 9.8.2017, n. 1384, Presidente dott. Enrico d’Arpe, Consigliere Estensore dott.ssa Maria Luisa Rotondano.
A margine
Il TAR leccese è stato chiamato a pronunciarsi in ordine alla possibilità, o meno, di un RTI di tipo verticale di partecipare ad una gara in mancanza di una chiara distinzione da parte della Stazione Appaltante delle possibili prestazioni principali da quelle secondarie.
Si tratta, in verità, di un tema che presenta sensibili sfumature e come tale molto spesso dibattuto su cui, peraltro, il nuovo codice dei contratti non ha sciolto i dubbi già sollevati in passato sotto la vigenza del D. Lgs. 163/2006.
In sintesi, un RTI di tipo verticale è stato escluso da una gara per l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti poiché una delle imprese mandanti è risultata carente dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per una delle categorie richieste.
Avverso tale esclusione ha ricorso il costituendo raggruppamento, deducendo come il Bando di gara, nel richiedere che in caso di RTI i requisiti debbano essere posseduti dalla mandataria oppure, nel suo complesso, dall’associazione temporanea d’impresa, consentirebbe il possesso del requisito della iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali “indifferentemente” solo dalla mandataria ovvero dal R.T.I. nel suo complesso.
Viene, inoltre, affermato essere state individuate dalla lex specialis di gara le prestazioni principali e le prestazioni secondarie del servizio, così permettendo la partecipazione di RTI verticali o misti.
Le censure mosse non vengono, tuttavia, condivise dal Collegio che, dopo aver richiamato l’art. 48, comma 2 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – il quale, a sua volta, ricalca pedissequamente il precedente art. 37, comma 2 del D. Lgs. n. 163/2006 – ha riaffermato come “la distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili” (ex multis, Ad. Plen. Cons. Stato, sent. 13.6.2012, n. 22).
Viene, poi, ricordato come – nonostante, come detto, il dettato normativo non sia particolarmente chiaro sul punto – la giurisprudenza amministrativa ritenga che sia consentita la costituzione di raggruppamenti di tipo “verticale” (e, quindi, la ripartizione delle prestazioni richieste tra le imprese associate secondo la natura “principale” o “secondaria” ed in relazione alle rispettive qualificazioni), a condizione che la Stazione appaltante abbia espressamente indicato nel bando di gara quali di esse abbiano tale connotazione: la possibilità di costituire R.T.I. Verticali ai fini di partecipare ad una gara è, pertanto, subordinata alla puntuale individuazione (negli atti di gara) delle prestazioni “principali” e di quelle “secondarie” con la conseguenziale “preclusione per il partecipante alla gara di poter procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie”, allo scopo di ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale (Consiglio di Stato, III, 9 maggio 2012, n. 2689; in termini, T.A.R. Puglia, Bari, I, 29 maggio 2013 n. 869).
Peraltro il suddetto divieto si giustifica anche in relazione alla differente disciplina sulla responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea: per i raggruppamenti verticali, infatti, la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara (T.A.R. Liguria, Genova, II, 29 maggio 2008 n. 1150).
Così tracciato il quadro ermeneutico di riferimento e tornando al caso di specie, il TAR ritiene che nella lex specialis di gara (anche complessivamente considerata) non si rinvenga alcuna specifica, espressa suddivisione tra prestazioni “principali” e prestazioni “secondarie”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48, comma 2, del D. Lgs. n. 50/2016, ma solo una alquanto generica distinzione tra servizi “base” (essenzialmente, servizi di raccolta e trasporto in forma differenziata con modalità domiciliare porta a porta, pulizia e lavaggio strade, gestione dei C.C.R., pulizia del lungomare e dei litorali) e servizi “opzionali” (raccolta del verde, raccolta rifiuti da abbandoni occasionali, interventi di bonifica, disinfestazione, derattizzazione e disinfezione, pulizia di caditoie e tombini, servizio di bollettazione della tariffazione, nonché ulteriori servizi di cui all’elenco prezzi), tutti comunque riconducibili all’unitario servizio da appaltare.
Ne deriva, quindi, che alla gara pubblica de qua era consentita unicamente la partecipazione di R.T.I. di tipo orizzontale (risultando preclusa al partecipante la scomposizione – di sua iniziativa – del contenuto della prestazione, distinguendo a suo arbitrio tra prestazioni “principali” e prestazioni “secondarie”, al solo fine di costituire un gruppo di tipo verticale), in cui tutte le imprese devono essere in possesso dei requisiti soggettivi di idoneità professionale richiesti e necessari per l’esecuzione delle prestazioni da appaltare, ivi inclusa l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali che è, appunto, requisito speciale di idoneità professionale, non attinente all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non inteso a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento, bensì relativo “alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente – e quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore – a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente della p.a.” (Consiglio di Stato, V, 28 luglio 2015, n. 3698).
Tutto ciò considerato, il Giudice ha ritenuto che la Stazione appaltante abbia correttamente e doverosamente escluso dalla gara in questione il raggruppamento ricorrente per carenza dei requisiti soggettivi di idoneità professionale.