IN POCHE PAROLE…
Negli appalti di servizi e forniture sussiste l’obbligo per la S.A. di motivare il requisito del fatturato (globale e specifico) richiesto, da determinare nel rispetto dei principi comunitari recepiti dal codice dei contratti pubblici.
ANAC, Delibera n. 47 del 8 febbraio 2023, Pres. Busia
Negli appalti di servizi e forniture sussiste l’obbligo di motivare il il requisito del fatturato (globale e specifico) e, soprattutto, il superamento del limite del doppio del valore stimato dell’appalto in relazione ai rischi specifici connessi alla natura delle forniture o del servizio in affidamento, sulla base dei principi comunitari di proporzionalità e adeguatezza, di libera concorrenza, par condicio e massima partecipazione.
A margine
Il caso – A seguito di una segnalazione l’ANAC avvia un’istruttoria ai sensi dell’art. 213 del d.lgs. 50/2016 e degli artt. 13 e seguenti del Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici con riferimento ad una procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016, suddivisa in due lotti per un valore rispettivamente di ad € 17.732.500,00 e di € 3.416.000,00, indetta dall’Agenzia delle Accise, Dogane e Monopoli con ad oggetto la fornitura di materiale di vestiario operativo, per le esigenze del personale (per climi rigidi e per climi caldi).
All’esito dell’istruttoria effettuata emergono elementi che inducono a ritenere come gli atti della gara contengano elementi suscettibili di violare i principi di comunitari libera concorrenza, par condicio e massima partecipazione, recepiti dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016 in ragione:
- del fatturato globale minimo annuo richiesto riferito a ciascuno degli esercizi finanziari 2019-2021 (somma del fatturato delle tre annualità indicate diviso tre) non inferiore ad € 35.465.000,00 Iva esclusa per il lotto 1 e ed € 6.832.000,00 Iva esclusa per il lotto 2;
- del fatturato specifico minimo annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito a ciascuno degli esercizi finanziari 2019-2021 (somma del fatturato delle tre annualità indicate diviso tre) non inferiore ad € 17.732.500,00 Iva esclusa per il lotto 1 ed € 3.416.000,00 Iva esclusa per il lotto 2.
Il parere ANAC
L’Autorità evidenzia che l’art. 83, comma 4, del d.lgs. 50/2016, stabilisce che per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti attinenti alla capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti nel bando di gara possono richiedere che gli operatori economici abbiano un fatturato globale minimo annuo, e anche un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto.
Il successivo comma 5 dell’art. 83, nel disciplinare il requisito del fatturato minimo annuo, prevede tuttavia che questo non può superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dell’appalto, Tuttavia, può decidere di superare anche questo limite in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture in affidamento.
L’Autorità ha poi precisato che nell’individuazione del requisito del fatturato annuale il richiamo al “periodo di riferimento’’ del contratto esprime la necessità che vi sia proporzionalità e adeguatezza tra la durata del contratto e il periodo di riferimento richiesto per il fatturato, che può essere annuale, biennale o triennale, fermo restando che il valore complessivo del fatturato richiesto non può superare il doppio dell’importo posto a base di gara (cfr. delibera Anac n. 187 del 3 marzo 2021).
Nel disciplinare della gara, essendo prevista una durata dell’appalto di 60 mesi, ossia cinque anni, risulta che sia stato richiesto un fatturato globale e specifico superiore al doppio dell’importo a base d’asta.
Dagli atti di gara, tuttavia, non si evincono le circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento, che, ai sensi dell’art. 83 comma 5 del d.lgs. 50/2016, avrebbero potuto legittimare la richiesta di un fatturato superiore al doppio della base di gara.
Ad avviso dell’ADM il fatturato richiesto negli atti di gara sarebbe commisurato alla capacità dell’operatore economico affidatario di effettuare «da solo» in un terzo dell’anno una fornitura di € 8.850.000,00.
Più in particolare «tale prima fornitura rappresentando circa il 50% del totale, quindi circa € 8.850.000 (€ 17.700,00 /2) per il lotto 1 da espletare in 120 gg (4 mesi) richiede una capacità produttiva e quindi un volume di fatturato che su base annua si attesta a circa 26.500.000,00 (€ 8.850.000 x 3). Quindi il fatturato richiesto, rapportato su base annua, risulta pari a meno di 1,5 volte l’importo del 50% del lotto, € 35.400.000/26.500.000 vale a dire € 8.850000,00 (importo della fornitura in 120 gg rapportata all’anno) x 3 (120 gg x 3 quadrimestri)», aggiungendo, inoltre, che il requisito del fatturato minimo è motivato «dalla necessità di selezionare operatori economici dotati di capacità economico – finanziaria proporzionata al valore delle prestazioni richieste, tenuto conto anche della distribuzione delle stesse nell’arco temporale della durata dell’intero contratto, tale da garantire la congruità della capacità produttiva dell’operatore economico con l’impegno da assumere per la realizzazione della fornitura. La più ampia partecipazione alla gara da parte degli operatori economici sarebbe comunque garantita dalla possibilità di costituire Raggruppamenti temporanei d’impresa e/o Consorzi.
Come ulteriore argomentazione a sostegno della peculiare modulazione della richiesta del requisito del fatturato, l’ADM ha rappresentato che a seguito dell’ultima procedura concorsuale bandita nel mese di luglio 2022, sono previsti consistenti ulteriori ingressi di nuovo personale (circa 1600 unità di personale destinatario di divisa operativa) ed una tale evenienza, correlata all’indeterminatezza dei tempi di conclusione dei concorsi, avrebbe comportato all’aggiudicatario della procedura un ulteriore sforzo in termini di capacità di produzione che al momento della gara non era prevedibile. A fronte di tale tesi, la fornitura complessiva posta a base di gara si sarebbe conclusa molto prima dei 5 anni e, in ogni caso la seconda fornitura prevista a circa 2,5 anni dalla prima, non avrebbe soddisfatto per intero i fabbisogni dell’Agenzia che ad oggi consta di circa n. 13.000 unità di personale.
Nel caso di specie rilevano le disposizioni dell’art. 83 comma 5 del d.lgs. 50/2016 per cui il fatturato richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in «circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture oggetto dell’affidamento».
L’ANAC ritiene che le diverse argomentazioni illustrate dall’ADM in corso di istruttoria non forniscano elementi attinenti alla sussistenza di rischi specifici connessi alla natura delle forniture oggetto di affidamento, che, in base al dettato normativo, possano giustificare la fissazione del requisito di partecipazione concernente il fatturato in misura superiore a quella prevista dall’art. 83 comma 5 del d.lgs. 50/2016. Né ritiene condivisibile il percorso logico-giuridico che sottende al criterio di calcolo utilizzato dalla stazione appaltante per la definizione dei livelli minimi di fatturato richiesti per la partecipazione alla gara (Cfr. Delibera n. 506 del 23 giugno 2021).
Le conclusioni – L’istruttoria effettuata consente di riscontrare, nella procedura di gara indetta dall’Agenzia delle Accise, Dogane e Monopoli, il mancato rispetto dei principi comunitari di libera concorrenza, par condicio e massima partecipazione, recepiti dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, in quanto:
– è stato richiesto, quale requisito di capacità economica e finanziaria, un fatturato minimo superiore al doppio dell’importo a base di gara, in assenza di idonee e documentate motivazioni e non rispettando, pertanto, le disposizioni di cui all’art. 83 comma 5 del d.lgs. 50/2016;
– l’appalto è stato suddiviso in soli due lotti di significativa entità, senza che sia emersa un’adeguata motivazione in ordine all’adeguamento del relativo valore per garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese al fine di favorire la concorrenza nell’osservanza della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, non rispettando pertanto le disposizioni dell’art. 51 del d.lgs. 50/2016;
– il capitolato ed il disciplinare di gara presentano elementi di indeterminatezza ed approssimazioni, che, unitamente alle criticità sopra evidenziate, possono ostare ad un’adeguata e ponderata valutazione di convenienza indispensabile per la corretta e consapevole elaborazione di un’offerta da parte degli operatori economici.