Il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo.
Tar Toscana, sez. II, sentenza 12 giugno 2017, n. 816, Presidente Romano, Estensore Cacciari
A margine
Nella vicenda, un’impresa partecipa ad una gara informale per l’affidamento della concessione di servizi di installazione e gestione di distributori automatici di snacks e bevande ex art. 164, D.Lgs. n. 50/2016, preceduta da un avviso di indagine di mercato per la raccolta di manifestazioni d’interesse indetta da un’amministrazione, sulla base del criterio del prezzo più basso.
All’avviso, oltre all’impresa, risponde il gestore uscente del servizio ed entrambe le ditte sono invitate a presentare offerta.
All’esito della gara, il gestore uscente è dichiarato aggiudicatario mentre l’impresa si classifica seconda.
Pertanto la ditta ricorre al Tar lamentando, tre le altre cose, la violazione del principio di rotazione, secondo cui l’affidamento al contraente uscente ha carattere eccezionale e, ai sensi delle Linee guida ANAC n. 4/2016, deve essere motivato stringentemente dalla SA.
Più in particolare, nel caso in esame, viene evidenziato che:
- la stazione appaltante non ha fornito alcuna motivazione in ordine all’invito al gestore uscente;
- l’avviso esplorativo è stato pubblicato in pieno periodo feriale e solo sul sito istituzionale della SA.
La controinteressata, costituita in giudizio, eccepisce che il principio di rotazione non sarebbe stato derogato poiché gli aspiranti concorrenti erano solamente due; se fosse stato applicato nel senso invocato dalla ricorrente, con l’invito solo a nuovi operatori interessati, la concorrenza tra gli stessi sarebbe stata ristretta anziché ampliata poiché si sarebbe trattato, da ultimo, di un affidamento diretto alla ditta ricorrente.
Il Tar respinge il ricorso aderendo alla tesi dell’aggiudicataria, rilevando che all’avviso esplorativo hanno risposto solamente due operatori e, pertanto, l’esclusione del gestore uscente avrebbe limitato e non promosso la concorrenza nel mercato. Ciò in quanto il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo.
In tal senso, la censura basata sul difetto di motivazione dell’invito (anche) al gestore uscente è infondata poiché è ricavabile dagli atti della gara e laddove le ragioni del provvedimento emanato risultino percepibili in fase infraprocedimentale. In tale ipotesi, il difetto motivazionale del provvedimento finale non assume carattere viziante e può essere integrato in corso di causa (CdS IV, 4 marzo 2014 n. 1018; Sez. V, 20 agosto 2013 n. 4194).
Non colgono nel segno nemmeno le doglianze formulate in ordine al periodo in cui è stato pubblicato l’avviso (agosto) poiché alcuna norma prevede una sospensione di termini procedimentali in tale mese, il quale pertanto ben può essere utilizzato anche al fine che rileva.
Quanto alle censure circa il sito in cui è avvenuta la pubblicazione, le Linee guida invocate, dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, n. 4/2016, al punto 4.1.4, prevedono che l’esplorazione di mercato avvenga mediante pubblicazione di un avviso sul profilo di committente della stazione appaltante, come correttamente accaduto nel caso di specie.
di Simonetta Fabris