IN POCHE PAROLE…
La proroga c.d. “tecnica” del contratto riveste carattere eccezionale ed è possibile solo se la gara è già stata avviata per assicurare il servizio, senza soluzione di continuità, nelle more del reperimento di un nuovo contraente
Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza 17 novembre 2022, n. 2552 – Pres. Nunziata- Est. Di Mario
La proroga tecnica deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.
La nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga.
A margine
Il caso – La cooperativa titolare di un contratto per il servizio di guardia medica pediatrica presso una ASST impugna il provvedimento di proroga tecnica disposto dalla stazione appaltante per ulteriori 180 gg per aver cumulato il rinnovo annuale con la proroga tecnica semestrale sul presupposto che il contratto sottoscritto tra le parti costituirebbe una chiarissima esplicitazione della non cumulabilità delle due opzioni.
Infine non risulterebbe che l’ASST abbia dato avvio alla nuova procedura, né che siano insorte difficoltà nel suo svolgimento.
Ad avviso della stazione appaltante dal punto di vista teleologico e funzionale non può rinvenirsi alcun rapporto di alternatività tra il rinnovo del contratto e la proroga tecnica, sicché deve correttamente ritenersi che la proroga tecnica contemplata nel disciplinare operasse sia nel caso in cui la ASST non si fosse avvalsa del rinnovo, sia in caso contrario.
Infine afferma che dalla documentazione versata in atti risulta che la procedura per l’affidamento del servizio è stata indetta il 5 luglio 2022, prima della scadenza del contratto in essere, ed è andata deserta in ragione della scarsità di operatori in grado di garantire il servizio a prezzi (imposti dalla Regione e dai quali la ASST non può discostarsi) inferiori a quelli attualmente praticati alla ricorrente.
La sentenza
Il Tar accoglie il ricorso ricordando che l’art. 106 c. 11 d.lg. n. 50/2016 prevede che l’opzione di proroga deve essere prevista a monte, nel bando e nei documenti di gara.
Nel caso di specie il disciplinare stabilisce che “Il servizio ha durata di anni uno (1) dalla data di decorrenza del contratto con opzione di rinnovo per ulteriori anni uno (1). È tuttavia facoltà dell’ASST di protrarre la durata del contratto, alle medesime condizioni, per un periodo di 180 giorni dalla naturale scadenza contrattuale, nelle more del nuovo affidamento”.
A sua volta il contratto ha specificato il rapporto tra rinnovo e proroga, già delineato nel disciplinare, nel senso dell’alternatività tra le due forme di prolungamento della durata del medesimo e quindi ha reso illegittima la proroga successiva al rinnovo.
Premesso ciò, il ricorso è fondato nella parte in cui contesta che la proroga sia stata disposta prima dell’avvio della nuova gara.
Infatti, in base all’interpretazione della norma fornita dall’Anac e dalla giurisprudenza amministrativa (ex plurimis TAR Campania, Napoli, VIII, 10/02/2022 n. 891), affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti: – la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cfr. Cons. St., V, 11.5.2009 n. 2882; delibere Anac n. 36 del 10.9.2008; n. 86/2011; n. 427 del 2.5.2018); – la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013).
Nel caso di specie la proroga risulta disposta con nota PEC del 9/6/2022 mentre la nuova procedura per l’affidamento del servizio è stata indetta il 5/7/2022, cioè prima della scadenza del contratto ma dopo la proroga.
Il ricorso è infine infondato nella parte in cui contesta che la proroga sarebbe illegittima per la mancanza della copertura della spesa nel bando di gara, in quanto, come affermato condivisibilmente dall’ANAC nella Relazione AIR al bando tipo n. 1, non è possibile inserire il valore della proroga tecnica nella quantificazione dell’appalto, in quanto la durata e l’importo non sono né prevedibili né quantificabili alla data di pubblicazione del bando.
Pertanto la proroga è annullata.
La proroga tecnica – L’art. 106 c. 11 d.lg. n. 50/2016 prevede che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.