IN POCHE PAROLE …
L’opzione di proroga, che non incontra limiti temporali salvo quelli stabiliti nei documenti di gara, deve essere prevista appositamente nel bando e, se esercitata, obbliga l’appaltatore ad eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti dal contratto o alle condizioni di mercato più favorevoli per la stazione appaltante.
La proroga tecnica è quella resa necessaria da situazioni eccezionali, da cui derivino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova procedura di affidamento. È consentita, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare pericolo per persone, animali, cose, per l’igiene pubblica, oppure nell’ipotesi in cui l’interruzione della prestazione sia idonea a determinare un grave danno all’interesse pubblico.
Tar Napoli, Sez. V, sentenza n. 2200 del 4 aprile 2024 – Presidente Abbruzzese, Estensore Maffei
A margine
Il caso – Un raggruppamento di cooperative, affidatario uscente del servizio di cure domiciliari, contesta l’indizione di una nuova procedura di gara da parte dell’Asl di riferimento con attivazione della sola “proroga tecnica” del contratto in scadenza.
La Regione aveva, infatti, stabilito che, nelle more del completamento del sistema di autorizzazione e di accreditamento, le AASSLL avrebbero potuto continuare ad avvalersi dei soggetti privati già affidatari dei servizi di cure domiciliari, secondo quanto previsto dal codice degli appalti, ovvero dai contratti sottoscritti, fermo restando il divieto di indire nuove gare o di stipulare nuovi contratti.
A detta del raggruppamento, la gara indetta dall’ASL è illegittima perché assunta in violazione delle delibere regionali e del contratto sottoscritto.
Ma non è tutto. Le cooperative mettono in discussione anche il tipo di procedura prescelta, sostenendo, in particolare, che l’ASL non avrebbe dovuto optare per la procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, difettando le ragioni di estrema urgenza e gli altri presupposti di cui all’art. 76 del d.lgs. n. 36/2023.
La sentenza
Il Tar non condivide le contestazioni mosse dal RTI sull’obbligo di proroga del contratto in essere, ed evidenzia come le stesse siano frutto di una parziale e non corretta lettura delle previsioni poste sia dalle norme di fonte regionale, sia dal contratto stipulato.
Da un lato, infatti, le delibere regionali consentivano sì la prosecuzione dei rapporti contrattuali in corso, ma a condizione che fossero rispettate le disposizioni di cui all’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, dall’altro il contratto in essere non prevedeva alcuna opzione di proroga.
Il giudice ricorda quindi, che, in base all’interpretazione dell’art. 106, co. 11, d.lgs. n. 50/2016 fornita dall’ANAC e dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti:
- la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento del nuovo contraente (c.d. contratto ponte);
- l’Amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario, posto che la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente;
- l’azione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto stipulato (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 10 febbraio 2022, n. 891; TAR Lazio – Roma, sez. III, 27/09/2023, n. 14297).
Ne consegue che:
- l’Amministrazione può disporre la proroga tecnica solo se tale possibilità è stata inserita nella lex specialis di gara;
- la proroga tecnica deve essere adottata prima della scadenza del contratto e deve essere limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di scelta del nuovo contraente, nel frattempo, per forza avviata; deve essere finalizzata ad assicurare la prosecuzione del contratto senza soluzione di continuità nelle more del subentro del nuovo affidatario;
- nel periodo di proroga tecnica, l’Amministrazione può disporre che l’affidatario sia tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali agli stessi prezzi, patti e condizioni ovvero a prezzi, patti e condizioni più favorevoli (Cons. Stato, Sez. III, 05/06/2020, n. 3566).
Occorre poi distinguere l’“opzione di proroga” dalla c.d. “proroga tecnica”, come peraltro puntualmente precisato dai commi 10 e 11 del d.lgs. n. 36/2023.
La prima deve essere prevista nel bando e nei documenti di gara e, se esercitata, obbliga l’appaltatore ad eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti dal contratto o, se specificamente previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.
La seconda è quella resa necessaria da situazioni eccezionali, dalle quali derivino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova procedura di affidamento. Ed è consentita qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazione di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, o ancora un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare.
Chiarito quanto sopra, il Tar osserva che, nel caso di specie, il contratto in essere non prevedeva affatto la possibilità per la stazione appaltante di avvalersi dell’opzione di proroga contrattuale.
Quest’ultima avrebbe dovuto essere inserita nel bando quale opzione da esercitarsi da parte della Stazione Appaltante in favore dell’aggiudicatario, con la puntuale indicazione delle condizioni fissate nella lex specialis di gara, con modalità proporzionate all’oggetto del contratto e tali da escludere pregiudizi alla concorrenza, in modo da consentire a tutti i partecipanti alla gara di presentare un’offerta economica che considerasse anche l’eventuale periodo di proroga.
In assenza di una simile previsione, l’azienda sanitaria ha correttamente indetto in via d’urgenza una gara-ponte e, nelle more dell’espletamento della procedura di gara, ha disposto la proroga tecnica dell’affidamento in favore del precedente gestore onde assicurare la prosecuzione di un servizio essenziale per la cura di primari interessi della persona e nel rispetto del codice dei contratti pubblici.
Conclusioni
Il giudice amministrativo ritiene infondate le censure mosse dal raggruppamento di cooperative sull’obbligo di proroga automatica del contratto in essere.
E respinge altresì le doglianze relative al tipo di procedura prescelta dall’ASL.
L’Amministrazione ha infatti opportunamente optato per la procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 76 del d.lgs. n. 36/2023 ovvero per ragioni di estrema urgenza, derivanti da eventi imprevedibili non imputabili all’azienda sanitaria, tenuto conto che i termini per le procedure aperte, ristrette o competitive con negoziazione non avrebbero potuto essere rispettati.
Più nello specifico, una volta preso atto che le procedure regionali di accreditamento dei soggetti erogatori del servizio erano ancora in corso e che il contratto in scadenza non prevedeva alcuna opzione di proroga contrattuale, l’ASL ha ritenuto di procedere alla scelta di un nuovo operatore, attivando una procedura di carattere transitorio con durata limitata al tempo necessario al completamento della procedura di accreditamento. Contestualmente ha disposto la proroga tecnica in favore dell’RTI ricorrente.
Da ultimo, nel capitolato speciale di appalto, si è riservata il diritto di recedere dal contratto-ponte, qualora le procedure di accreditamento regionale si fossero concludere anteriormente alla scadenza contrattualmente stabilita, col fine di poter tempestivamente indire una nuova gara, nel rispetto della piena concorrenzialità tra i soggetti accreditati (Cfr. CdS, sez. III, 8 ottobre 2018, n. 5766).
Stefania Fabris