IN POCHE PAROLE …
La clausola di prelazione nella finanza di progetto, di cui all’art. 183 d.lgs. 50/2016, pur assicurando lo svolgimento di una gara, appare idonea a sovvertirne l’esito ove il promotore la eserciti.
Le direttive e la normativa UE non prevedono alcuna clausola di prelazione, ma nemmeno escludono in termini assoluti l’ammissibilità dell’istituto.
Il CdS solleva rinvio pregiudiziale alla CGUE per chiarire se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, nonché la direttiva n. 2014/23/UE e l’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, ostino alla disciplina italiana in materia.
Cons. Stato, Sez. V, ord. n. 9449 del 25 novembre 2024 – Presidente De Nictolis, relatore Molinaro
Il caso
La controversia riguarda una procedura di gara, svolta da un Comune, per l’affidamento della progettazione, fornitura, posa in opera, gestione e manutenzione, di servizi igienici pubblici automatizzati.
Un concorrente domanda la riforma della sentenza di primo grado, con cui il Tar non ha accolto la richiesta di annullamento dell’aggiudicazione, disposta a favore un raggruppamento di imprese, dopo che questo ha esercitato la prelazione riconosciutagli in qualità di promotore dell’iniziativa.
Da premettere che il Comune aveva approvato apposite linee guida per la realizzazione di “progetti e iniziative volte alla rigenerazione di spazi pubblici urbani mediante l’individuazione di sponsor tecnici”.
A tali Linee guida era seguita la presentazione di una prima proposta tecnica da parte del RTI.
Il Comune aveva in seguito avviato una gara per sollecitare la “presentazione di proposte migliorative” rispetto a quella ricevuta, con la specifica che il primo proponente avrebbe comunque potuto adeguare la propria offerta a quella individuata quale migliore per divenire aggiudicatario.
L’aggiudicazione viene in ultimo disposta verso il RTI, per essersi questo avvalso della prelazione e contemporaneamente impegnato ad assicurare le medesime condizioni dell’offerta, valutata come la migliore ma formulata dalla ditta attuale ricorrente.
L’ordinanza
Il CdS, dopo aver sottolineato che il contratto stipulato e il relativo procedimento rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 183 del d.lgs. 50/2016, dedicato alla “finanza di progetto”, ravvisa la necessità di rimettere alla CGUE la questione della clausola di prelazione che ha consentito al raggruppamento di ottenere l’affidamento del contratto.
Secondo i giudici di Palazzo Spada, la presunta illegittimità di detta clausola, stabilita dall’art. 183, co. 15, del d.lgs. n. 50/2016, potrebbe derivare da un non puntuale recepimento, da parte dell’ordinamento nazionale, del diritto europeo.
Tale clausola, infatti, pur assicurando lo svolgimento di una gara, appare idonea a sovvertirne l’esito ove il promotore la eserciti (posto che, per vedersi aggiudicare il contratto, il proponente che non risulti aggiudicatario, può sempre conformare la propria proposta a quella individuata come migliore).
La prelazione produce quindi effetti sulla parità di trattamento che informa le gare pubbliche, mettendone in discussione l’essenza.
Conclusioni
Le direttive e la normativa UE non prevedono alcuna clausola di prelazione, ma nemmeno escludono in termini assoluti l’ammissibilità dell’istituto.
Dubitando della legittimità dell’art. 183, co. 15, del d.lgs. n. 50/2016, contenente la disciplina nazionale della clausola di prelazione nella finanza di progetto, il CdS sospende il giudizio per rimettere alla CGUE la seguente questione pregiudiziale: “se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 Tfue, nonché la direttiva n. 2014/23/UE, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, e l’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, osti alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50/2016”.
Stefania Fabris