Project financing: procedimento per la revoca dell’aggiudicazione

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TAR Molise, sez. I. sentenza 19 ottobre 2022 n. 398 Pres. M.Scalise – Est. N.Gaviano

La revoca in autotutela, ex art.21 quinques della L. 241/90, del bando, degli atti di gara e dell’aggiudicazione definitiva, se interviene successivamente al provvedimento di aggiudicazione, richiede la comunicazione di avvio del procedimento, ex art.8 della L. 241/90 all’aggiudicatario, titolare di aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto.

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LINK UTILI

Codice dei contratti pubblici

L. n. 241 del 1990

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A margine

Un RTI è risultato aggiudicatario della gara per l’affidamento della concessione per la realizzazione dell’ampliamento del cimitero comunale  e per la gestione dei servizi cimiteriali, bandita dal Comune interessato nell’ambito della relativa procedura di project financing.

Successivamente, a seguito di un sopralluogo, sono emersi ad avviso dell’Ente, profili tali da incidere sulla fattibilità tecnica ed economica del progetto, e atti a integrare delle sue variazioni sostanziali non risolvibili, tali da dedurre la sussistenza dei presupposti, per invocare la revoca in autotutela di tutti gli atti di gara.

Il caso

E’ utile ripercorrere i principali passaggi che hanno caratterizzato la complessa procedura ed i vari atti adottati:

• deliberazione giuntale dell’11 dicembre 2017, con la quale è stata dichiarata la fattibilità e il pubblico interesse della proposta, in finanza privata di progetto;
• determinazione a contrarre del 23 gennaio 2018, di avvio della gara;
• presentazione di unica offerta pervenuta (del RTI ricorrente);
• determina dirigenziale  del 21 agosto 2018, di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione in favore del RTI con efficacia subordinata all’esito dell’approvazione del progetto definitivo sottoposto alla conferenza di servizi decisoria;
• conferenza dei servizi decisoria, conclusasi  favorevolmente;
• deliberazione del Consiglio comunale , di ratifica dell’operato del RUP,  approvazione del progetto definitivo e  variante urbanistica;
• determinazione dirigenziale del 13 ottobre 2021 con la quale è dato atto dell’efficacia del provvedimento  del 21 agosto 2018 di aggiudicazione dell’appalto.

Una volta efficace il provvedimento di aggiudicazione del 2018, rimaneva solo da sottoscrivere la convenzione correlata all’aggiudicazione definitiva, ma invece si sono susseguiti periodi di stasi e un sopralluogo svoltosi ad aprile 2022.

Il sopralluogo è il momento cruciale della sentenza annotata, in quanto a seguito delle risultanze, il tecnico comunale ha redatto una relazione nella quale si ravvisa l’insussistenza delle condizioni per la sottoscrizione da parte del Comune della convenzione, condizioni che inducono la Giunta comunale ad adottare, senza il previo inoltro di alcuna comunicazione di avvio del procedimento al RTI aggiudicatario, una delibera con la quale si dichiara la revoca della dichiarazione di fattibilità e di pubblico interesse del progetto.

La comunicazione di avvio del procedimento al RTI, avviene solo dopo l’adozione della delibera giuntale di revoca, escludendo dal procedimento amministrativo l’operatore economico, il quale una volta appresa l’esistenza della deliberazione giuntale e delle connesse problematiche ostative alla firma della convenzione, ha proposto istanza di accesso e inviato puntuali e articolate osservazioni procedimentali scritte. Ciononostante, l’Ente con determinazione dirigenziale dell’8 settembre 2022, sulla scia della deliberazione giuntale, revoca in autotutela il bando, tutti gli atti di gara e l’aggiudicazione definitiva.

La sentenza

Il Collegio si sofferma innanzitutto sulla posizione giuridica assunta dal RTI a seguito dell’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento della concessione, posizione che assume una qualificazione e consistenza tanto marcate da ergere l’aggiudicatario interlocutore naturale e contraddittore necessario di ogni determinazione amministrativa suscettibile di incidere sul suo status, tanto da trasformare l’aspettativa di mero fatto, fino a quel punto vantata dal promotore, in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato (cfr. da ultimo Cons. St., V, n. 368/2021).

Di conseguenza, in questa fase, l’Amministrazione comunale perde la libertà di rivalutare in autotutela la dichiarazione di interesse pubblico resa nell’ambito della c. d. prima fase del project financing, ma deve procedere secondo le regole stabilite negli artt. 7 e ss. della L. n. 241/1990, con il contraddittorio con l’aggiudicatario.

Il Giudice Amministrativo puntualizza inoltre, che le regole richiamate hanno lo scopo di acquisire e di valutare i suoi contributi e di orientare l’esercizio dei poteri discrezionali verso una soluzione che componga nel modo più equilibrato e proporzionato i vari interessi contrastanti emergenti alla luce dell’interesse pubblico prevalente.

La sentenza prosegue analizzando un altro aspetto fondamentale ovvero la mancata partecipazione del R.T.I. aggiudicatario al procedimento “a monte”, che ha comportato la privazione di esercitare in modo effettivo e utile il contraddittorio e richiamando l’art.10 co 1 lett.b) della L. 241/90, si ricorda che la legge pone a carico dell’amministrazione il preciso obbligo di valutare memorie scritte versati nel procedimento dall’interessato, dandone conto nella motivazione nonché nell’atto conclusivo del procedimento stesso, la cui mancata indicazione dà luogo ad un vizio non sanabile in via postuma neppure in sede processuale, mediante la sua integrazione negli atti difensivi .

Conclusioni

Da ricordare, in generale,  che l’istituto della revoca dell’aggiudicazione non è utilizzabile dopo la stipula del contratto d’appalto, dovendo utilizzarsi, in quella fase, il diverso strumento del recesso (Cons. St, Ad. Plen. 29 giugno 2014, n.14; Cass. civ., Sez. Unite, 29 maggio 2017), mentre prima del perfezionamento del contratto l’aggiudicazione è pacificamente revocabile (sulla revoca dell’aggiudicazione provvisoria, v.  Cons. St. sez. V, 09.11.2018, n. 6323; Cons. St. V, 04.12.2017, n. 5689; Cons. St., III, 07.07.2017, n. 3359; Cons. St., VI, o6.05.2013, n. 2418;, Cons. St., IV, 12.01. 2016, n. 67); se la revoca riguarda l’aggiudicazione definitiva  (Cons. St. , v, sent. n.4514 del 13.07.2020, su revoca per mancata copertura della spesa o sopravvenuta mancato finanziamento),  è  necessario il previo contraddittorio con l’interessato (Cons. St., v, sent. 27.04.2011 n° 2456) e una adeguata motivazione (TAR  Napoli, iv, sent. 15 .10. 2014, n. 5321; conforme TAR Marche, I, 07. 01. 2020, n.7), con possibilità, per l’interessato di richiedere  un indennizzo (TAR Napoli, I, sent. 01.12.2021, n. 7714. secondo cui “Resta ovviamente configurabile sul piano astratto la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione nel caso in cui sia ravvisabile un comportamento lesivo dell’altrui libertà contrattuale; in materia vige infatti il principio di reciproca autonomia e differenziazione tra illegittimità dell’atto amministrativo e illiceità del comportamento dell’amministrazione, come affermato dall’Adunanza Plenaria del 5 settembre 2005, n. 6″).

In sintesi, l’esercizio del poter di revoca, tenuto conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse che lo giustificano, non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche tassativamente predeterminate dal legislatore, “ma è rimesso alla valutazione ampiamente discrezionale dell’Amministrazione, che può determinarsi in tal senso nell’esercizio del proprio potere di revocare l’atto per sopravvenuti motivi di interesse pubblico o per mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, anche, semplicemente, per una nuova valutazione degli elementi e dei presupposti di fatto preesistenti, ma con il rispetto delle garanzie e delle modalità (soprattutto quanto alla previsione dell’indennizzo economico) previste dal citato art.21-quinquies a tutela delle posizioni giuridiche maturate dal privato a seguito dell’atto ampliativo” (v. TAR Napoli 7714/20121, cit. e la giurisprudenza ivi citata, fra cui TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 17 luglio 2018, n.1629; Cons. Stato, III, 29 novembre 2016, n.5026).

dott. Vincenzo Giangreco