IN POCHE PAROLE…
Nel sotto soglia, l’affidamento diretto “emergenziale” non costituisce il modulo al quale le stazioni appaltanti debbano obbligatoriamente fare ricorso.
Tar Sicilia, Palermo, sez. III, sentenza 14 maggio 2021, n. 1536, Pres. Quiligotti, Est. Valenti
Nella vigenza delle norme derogatorie del DL 76/2020, l’affidamento diretto non costituisce il modulo procedimentale sotto-soglia al quale le stazioni appaltanti debbano obbligatoriamente fare ricorso.
La norma “emergenziale”, non revocando o sospendendo la disciplina ordinaria, non ha inteso calpestare la scelta delle amministrazioni pubbliche di operare mediante la procedura ordinaria dell’evidenza pubblica con gare aperte in luogo dell’affidamento diretto.
ll principio di rotazione non trova applicazione nei casi di procedure ordinarie o comunque aperte al mercato.
A margine
Una ditta concorrente impugna il bando e gli esiti della gara indetta da un Comune per l’affidamento di un servizio triennale, senza costi per il Comune ma con un volume di affari stimato in 45.000 Euro, per il ripristino della sicurezza delle strade a seguito di incidenti stradali lamentando, tra l’altro:
- l’assenza di motivazione in ordine alla scelta dell’Amministrazione di procedere con procedura aperta ex art. 60 del d.lgs. 50/2016 e non mediante affidamento diretto secondo la previsione normativa derogatoria, per gli appalti sotto soglia di cui al D.L. n. 76/2020, convertito nella legge n. 120/2020, con particolare riferimento all’art. 1, comma 1, per i contratti sotto soglia;
- l’elusione del principio di rotazione e l’illegittima previsione della prestazione di una garanzia provvisoria in misura piena.
La sentenza – Il Collegio ritiene che la normativa invocata dalla ricorrente sulle deroghe previste dall’art. 1, comma 1, del D.L. n. 76/2020, non possa trovare applicazione in specie.
Invero, la norma in questione prevede la possibilità di un affidamento diretto “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte a le ricadute negative” dell’emergenza COVID.
Sotto tale profilo, ha buon gioco la parte resistente nel rilevare che il “servizio di ripristino stradale”, oggetto del contenzioso, non comporti “investimenti pubblici”, tanto che la gara non prevede costi per l’Amministrazione; non afferisce al settore delle “infrastrutture e dei servizi pubblici” e non ha alcun impatto sulle ricadute della emergenza COVID.
Peraltro, non revocando o sospendendo la disciplina ordinaria, la norma in rilievo non ha inteso calpestare la scelta delle amministrazioni pubbliche di operare mediante la disciplina ordinaria dell’evidenza pubblica con gare aperte in luogo dell’affidamento diretto.
Tale intendimento, inoltre, ha trovato conforto nelle osservazioni dell’ANAC in sede di parere in commissione al Senato prima della approvazione del testo di legge ove l’Autorità ha evidenziato che: “sebbene l’art. 1 del d.l. non abbia fatto salva la richiamata facoltà, la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’art. 30 induce a ritenere che il regime in deroga non abbia privato, pur nella situazione eccezionale creatasi a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale, le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno” (parere ANAC 3 agosto 2020).
Detto altrimenti, l’affidamento diretto non costituisce il modulo procedimentale sottosoglia al quale le stazioni appaltanti debbano obbligatoriamente fare ricorso.
A differenti conclusioni non induce il richiamo al parere del Ministero Infrastrutture e Trasporti n. 735/2020 in relazione all’obbligo da parte delle stazioni appaltanti di motivare il ricorso all’evidenza pubblica: sia in quanto il predetto parere non può ritenersi vincolante nei confronti del Comune, sia in quanto lo stesso parere si limita solamente a “suggerire” di dare un riscontro nella motivazione per la scelta della procedura di evidenza pubblica ordinaria rispetto a quella “emergenziale” in deroga dell’affidamento diretto.
Correttamente parte resistente richiama a tal proposito il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato del 30 agosto 2016, n. 1903/2016, secondo cui il principio generale della motivazione assume valenza con riguardo alla fase dell’affidamento e dell’individuazione dell’aggiudicatario e non tanto, dunque, nella precedente fase a monte circa la scelta della procedura prescelta (semplificata ovvero ordinaria).
Privo di pregio è l’ulteriore profilo circa il mancato rispetto dei termini, previsto dal decreto semplificazioni per la conclusione della procedura di gara: tale rilievo, infatti, limitato alla procedure semplificate qui non applicabili per le considerazioni di cui sopra, non potrebbe comunque comportare l’illegittimità, per ciò solo, degli atti di gara riverberandosi, se del caso, unicamente sulla responsabilità amministrativa del R.U.P..
Anche la censura articolata in ordine alla ritenuta violazione del principio di rotazione non assume alcun rilievo nel caso in esame, attesa la scelta dell’Amministrazione di procedere secondo la procedura ordinaria aperta: il principio di rotazione, infatti, assume significato nel diverso caso dell’affidamento diretto e non trova applicazione nei casi, come quello per cui è causa, di procedure ordinarie o comunque aperte al mercato (C.d.S., Sez. III, sent. n. 875 del 4/2/2020; Sez. V, sent. 17/3/2021, n. 2292).
Infine, le contestazioni in ordine alla “cauzione provvisoria piena” appaiono criptiche e non conducono comunque a inficiare la legittimità della procedura di gara osservando che la ricorrente non è stata esclusa dalla gara, né si è sottratta dal prestare la garanzia nella misura richiesta, per cui la censura risulta inammissibile per carenza di interesse.
Conclusioni
In sintesi, il RUP nel sotto-soglia può optare per la procedura ordinaria in luogo dell’affidamento diretto. E’ da sottolineare, però, che la sentenza annotata riguarda una fattispecie particolare di affidamento: il “servizio di ripristino stradale”, che non comporta “investimenti pubblici”, tanto che la gara non prevedeva costi per l’Amministrazione; non afferiva al settore delle “infrastrutture e dei servizi pubblici” e non aveva alcun impatto sulle ricadute delle emergenze COVID.
La sentenza, piuttosto, sembra in continuità con l’orientamento interpretativo secondo cui per gli affidamenti diretti di cui all’art. 36, co 2, lett. a), del codice dei contratti, e nel periodo emergenziale di cui all’art. 1, comma 2, lett. a), del decreto «Semplificazioni», non è necessaria la gara informale o la consultazione di altri operatori (TAR Liguria, sez. I, sent. 29 -10- 2020, n. 742).
Da annotare che il TAR, nonostante ritenga di dovere decidere sul merito, annota che il ricorso sarebbe tardivo, in quanto il ricorrente avrebbe dovuto impugnare il bando di gara, ossia l’atto con cui l’Ente aveva reso manifesta la decisone sul sistema di selezione dei concorrenti.
Simonetta Fabris