Dal 19 aprile scorso, data di entrata in vigore del nuovo codice degli contratti pubblici, le stazioni appaltanti devono esporre in un provvedimento motivato le ammissioni alle procedure di affidamento e le esclusioni dalle stesse. Il provvedimento, da adottare all’esito della valutazione dei requisiti di partecipazione degli offerenti, deve essere pubblicato sul profilo della stessa stazione appaltante, entro due giorni dalla sua adozione, e deve essere comunicato, entro lo stesso termine, via PEC agli interessati.
Le disposizioni sull’immediata impugnazione dell’esclusone e dell’ammissione non sembrano, però, ben raccordate con il procedimento di affidamento disegnato agli artt. 32 e 33 dello stesso Codice. Opportune, quindi, alcune precisazioni in relazione all’organo competente ad adottare il provvedimento e al perimetro della verifica della proposta di aggiudicazione di cui all’art. 32, c. 5 e all’art. 33.
Le norme – L’art. 29 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, al comma 1, prevede l’obbligatoria pubblicazione sul profilo del committente dei provvedimenti che determinano:
- l’esclusione dalla procedura di affidamento
- le ammissioni alla procedura di affidamento
all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico – finanziari e tecnico professionali degli operatori economici che hanno presentato offerta.
La pubblicazione deve essere effettuata nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, al fine di consentire agli interessati l’immediata impugnazione.
La disposizione dell’art. 29 è completata dall’art. 76, comma 3, e dall’art. 204, comma 1, lett. b) dello stesso Codice, cui è perfettamente raccordata.
Il comma 3 dell’art. 76, comma 3, dispone che contestualmente alla pubblicazione, ossia entro due giorni dall’adozione dei relativi atti, i concorrenti devono essere avvisati, mediante PEC, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti.
Il comma 1, lett. b dell’art. 204 collega la disposizione dell’art. 29con il codice sul processo amministrativo aggiungendo il comma 2-bis all’art. 120. Quest’ultima norma, dopo la novella del codice dei contratti, prevede che il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa deve essere impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1 del codice dei contratti. E aggiunge che l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale, e l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività.
E’ opportuno ricordare che il testo dello schema di decreto, sottoposto al parere del Consiglio di Stato, non prevedeva: (a) all’art. 29, la pubblicazione del provvedimento, ma degli elenchi di ammessi ed esclusi; (b) all’art. 76, la comunicazione ai concorrenti dell’esclusione e dell’ammissione; (c) all’art. 204, la disposizione di raccordo con la tutela giurisdizionale. Mentre nella versione definitiva, come suggerito dal Consiglio di Stato con il parere espresso sullo schema del Codice, l’istituto è stato completato e parzialmente raccordato con le disposizioni sulle informazioni agli offerenti e sul contenzioso (Ad. Commissione speciale del 21 marzo 2016, n. 00464/2016)
Resta, però, il suo mancato raccordo con le fasi delle procedure di affidamento delineate dagli artt. 32 e 33 del Codice. Secondo queste disposizioni, il flusso procedimentale si articola nei seguenti stadi:
- Determinazione a contrattare
- Avvio procedura della procedura
- Svolgimento della gara (a sua volta articolata in più fasi)
- Proposta di aggiudicazione
- Verifica e approvazione della proposta di aggiudicazione
- Aggiudicazione
- Verifica del possesso dei prescritti requisiti
- Efficacia dell’aggiudicazione.
Le principali novità del procedimento di affidamento, introdotte nel testo definitivo sempre su suggerimento del Consiglio di Stato, consistono nel superamento dell’aggiudicazione provvisoria, prevista dall’art. 11 del d.lgs. 163/20016, e ora sostituita dalla proposta di aggiudicazione e, in via conseguenziale, nella ridenominazione dell’«aggiudicazione definitiva» in «aggiudicazione». Scomparso l’istituto dell’aggiudicazione provvisoria, che, come ha ricordato lo stesso Consiglio di Stato nel parere reso sul codice dei contratti, aveva generato problematiche interpretative in sede di contenzioso (impugnabilità immediata, risarcibilità del danno da revoca, tutela dell’affidamento) a causa della “natura anfibia del concetto stesso di aggiudicazione provvisoria (un atto infraprocedimentale, forzosamente equiparato a un provvedimento)”, il procedimento diventa unico e si conclude con l’approvazione della proposta di aggiudicazione.
Nel flusso procedimentale occorre “innestare”, però, il provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni degli offerenti, da adottare a conclusione delle attività preliminari di controllo della documentazione amministrativa presentata dagli offerenti (verifica della regolarità dell’invio dell’offerta e del rispetto delle disposizioni generali e speciali, verifica della regolarità della documentazione e valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione).
L’organo competente alla sua adozione è, nei procedimenti con aggiudicazione al prezzo più basso. il dirigente/responsabile del servizio interessato o il RUP e, in quelle ad offerta economicamente più vantaggiosa, il RUP o l’ eventuale apposito seggio di gara costituto per le fasi preliminari di verifica della documentazione amministrativa, dato che la commissione di gara è competente a valutare solo gli aspetti tecnici dell’offerta (art. 77; v. Le linee guida dell’ANAC, non ancora definitive, su «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalto e concessioni»).
Di conseguenza, le verifiche da effettuare sulla proposta di aggiudicazione non potranno riguardare le fasi relative alle attività preliminari che si sono concluse con il provvedimento di ammissione ed esclusione, autonomamente impugnabile. E la cui omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale, e l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, come precisato dal comma 2-bis dell’art. 120 del codice del processo amministrativo dopo la novella introdotta dall’art. 2014 del codice dei contratti pubblici.
E’ da dubitare dell’utilità dell’introduzione di questo istituto, che depotenzia la novità della scomparsa dell’aggiudicazione provvisoria e la sua sostituzione con la proposta di aggiudicazione e ne incrina la linearità della procedura. Tutto sommato sarebbe stato meglio mantenere la proposta di aggiudicazione precisandone la sua natura provvedimentale per superare le problematiche interpretative del passato.
E la chiamano «semplificazione»!
Giusepe Panassidi – avvpanassidi@gmail.com