L’indicazione della motivazione dell’invito del gestore uscente poi divenuto aggiudicatario della procedura negoziata, fondata sull’invito comunque rivolto a tutti gli operatori economici che hanno manifestato interesse in seguito a specifico avviso pubblico, non può essere esternata solo nell’atto di affidamento finale ma deve essere contenuta fin dal primo atto riguardante la manifestazione della volontà di individuare un contraente privato per l’affidamento del servizio.
In assenza di tale adempimento l’affidamento al gestore uscente viola il principio di rotazione degli inviti.
Tar Lombardia, Brescia, sez. I, sentenza 27 giugno 2019, n. 599 – Presidente Estensore Politi
A margine
In esito ad una procedura negoziata telematica ai sensi dell’art. 36, c. 2, lett. b) del Codice dei contratti con applicazione del criterio del massimo ribasso per l’affidamento del servizio di riparazione dei veicoli in dotazione a un comune per n. 2 anni, preceduta da avviso esplorativo per acquisire le manifestazioni d’interesse da parte di tutti gli operatori interessati a partecipare alla procedura, il contratto è da ultimo affidato al gestore uscente.
L’unico e altro operatore che aveva manifestato il proprio interesse e invitato a presentare offerta impugna l’aggiudicazione finale affermando la mancata applicazione del principio di rotazione “degli inviti” e la carenza di ogni motivazione da parte dell’amministrazione sul punto.
In particolare, la ditta ricorda che il Codice avrebbe “anticipato” la rotazione (per le procedure che prevedono un confronto competitivo) al momento della scelta dei soggetti da invitare e non al risultato degli inviti e cioè l’affidamento; con la conseguenza che il “principio di rotazione” contemplato negli artt. 36, comma 1, e 63, comma 6, del Codice si riferisce propriamente agli “inviti”, nell’intento di assicurare una piena turnazione degli operatori che potrebbero aspirare al contratto.
L’impresa seconda classificata chiede quindi la condanna dell’Amministrazione ad aggiudicare il servizio nei propri confronti mentre la controinteressata afferma che “in capo alla stazione appaltante non vi è stata spendita di potere discrezionale alcuno, avendo invitato la totalità degli operatori economici che hanno manifestato il proprio interesse entro il termine perentorio previsto dall’avviso pubblico aperto a chiunque, nel pieno rispetto dei principi di concorrenza, trasparenza, non discriminazione, e imparzialità dell’agere amministrativo”.
Tale tesi vieppiù rileverebbe in presenza di due sole imprese partecipanti alla procedura selettiva: ipotesi nella quale il mancato invito a partecipare rivolto all’operatore uscente (sì da pretesamente garantire il confronto concorrenziale) sarebbe funzionale ad escludere (attraverso un’applicazione rigida del principio di rotazione) una irragionevole ed ingiustificata compressione della concorrenza, che, appunto nel caso di due soli operatori, verrebbe del tutto esclusa, in contrasto con la ratio sottesa allo stesso principio di rotazione, di cui si pretende l’applicazione.
La sentenza
Il Tar ritiene che la corretta applicazione del principio di rotazione avrebbe dovuto indurre il comune a non estendere l’avviso esplorativo nei confronti del precedente affidatario del servizio e che l’impresa poi risultata aggiudicataria (gestore uscente) non avrebbe tout court essere destinataria di invito a prendere parte alla selezione.
Infatti, la norma di cui all’art. 36 del D.Lgs. 50 del 2016 secondo cui “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto ….. del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”:
- è preordinata a scongiurare la creazione di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile;
- si riferisce non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2019 n. 3831).
Pertanto le censure mosse in ordine all’inadeguata motivazione alla base dell’estensione dell’avviso esplorativo anche nei confronti dell’affidatario “uscente” del servizio sono legittime.
Se è vero che, “ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”, è parimenti vero che:
- l’anzidetto avviso è stato rivolto, anche, nei confronti dell’affidatario uscente (consumandosi, con tale atto, una violazione del principio di rotazione, in un momento, anteriore alla manifestazione di interesse, nel quale la S.A. non poteva conoscere quanti operatori avrebbero favorevolmente corrisposto all’avviso medesimo);
- la motivazione risulta riportata nell’atto con cui si è proceduto all’affidamento, laddove le ragioni (eventualmente derogatorie) all’applicazione del principio in discorso avrebbero dovuto essere esternate fin dal primo atto riguardante la manifestazione della volontà di individuare un privato contraente per l’affidamento del servizio.
In definitiva, la Stazione Appaltante poteva non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.
Con la conseguenza che l’impresa che in precedenza abbia svolto un determinato servizio, non può vantare alcuna legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né a risultare aggiudicataria del relativo affidamento (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2017 n. 5854).
Pertanto il ricorso è accolto con annullamento dell’aggiudicazione e dei verbali di gara, nelle parti in cui il comune ha disposto l’ammissione della controinteressata e con accertamento dell’obbligo dello stesso di procedere – previa verifica dei requisiti – all’aggiudicazione della procedura in favore di ricorrente.
di Simonetta Fabris