IN POCHE PAROLE …
In vigenza del precedente codice, è applicabile solo all’affidamento diretto – e non anche alla procedura negoziata senza bando – la deroga al principio di rotazione in caso di mancata limitazione nell’avviso di manifestazione d’interesse del numero di operatori economici da invitare alla successiva richiesta di offerta.
Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2025, n. 366 – Pres. F. Caringella, Est. S. Fantini
In vigenza del nuovo codice, la suddetta deroga è applicabile solo alle procedure negoziate senza bando e non anche all’affidamento diretto.
TAR Lecce 29 gennaio 2025, n. 138
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TAR per la Puglia, Sez. III, sent. 1° marzo 2024, n. 254
D.Lgs 31 marzo 2026, n. 36, come modificato dal d.lgs. 209 del 2024
Deroga alla rotazione nel precedente codice
Il caso – La controversia riguarda la violazione o meno del principio di rotazione, in un affidamento diretto del servizio di tesoreria, preceduto da un avviso pubblico per la consultazione preliminare di mercato, con la previsione di invito di tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti richiesti, che hanno presentato manifestazione di interesse a presentare offerta.
In primo grado, hanno proposto ricorso ambedue gli unici offerenti: in via principale la BdM, esclusa per avere proposto un’offerta pari a zero per una parte di servizi e, in via incidentale, la Banca di Puglia e Basilicata, per contestare l’ammissione alla gara della BdM in violazione del principio di rotazione.
La sentenza del giudice di prime cure (TAR per la Puglia, sent. 254/2024) ha accolto sia il ricorso principale di BdM, in quanto la lex specialis non impediva la formulazione di una offerta pari allo 0,00 per una parte dei servizi, che quello incidentale di Puglia e Basilicata, con l’effetto di confermare l’esclusione dalla gara della ricorrente principale e gestore uscente del servizio.
Ha ricorso in appello la BdM Banca s.p.a, che contesta l’applicazione del principio di rotazione nella fattispecie in esame, in quanto nella specie si era trattato di una procedura senza limitazione del numero degli inviti e, quindi, sussistevano le ragioni per la deroga alla rotazione, e per essere stato previsto un criterio di aggiudicazione (quello del prezzo più basso) privo di discrezionalità e per avere l’amministrazione espressamente dato atto della pregressa positiva esperienza del contraente uscente.
La sentenza del Consiglio di Stato – Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso dell’appellante, in riforma della sentenza del giudice di prime cure. Il massimo Organo di giustizia amministrativa giunge a tale conclusione dopo aver verificato dai documenti di gara che nella specie si è trattato di una procedura aperta, non sussistendo in capo alla stazione appaltante alcuna discrezionalità nella selezione degli operatori economici ammessi, come confermato dal fatto che tutti gli operatori economici che avevano manifestato interesse sono stati effettivamente invitati a presentare offerta.
Il Collegio non ha ritenuto, quindi, condivisibile, l’assunto di primo grado secondo cui si imponeva la rotazione, trattandosi di affidamento diretto del servizio di cassa ex art. 1, comma 3, del d.l. n. 76/2020, preceduto da un’indagine di mercato per la selezione degli operatori da invitare ma senza una gara ordinaria e questo nella considerazione ulteriore che «lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione».
Il Consiglio di Stato ha ritenuto, invece, di aderire all’orientamento della giurisprudenza, secondo cui “il principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara non è applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 24 maggio 2021, n. 3999).
Nella fattispecie, infatti, vi era stata una “peculiare” consultazione preliminare di mercato sul portale telematico senza limiti di partecipazione, “prodromica non già ad una procedura negoziata ristretta (come sovente accade all’esito di indagini preliminari di mercato), ma, al contrario, idonea a delineare un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura”.
Per tale ragione non appare al Collegio rinvenibile il fondamento stesso del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, che, “in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle asimmetrie informative (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8030), che potrebbero consentirgli di formulare un’offerta migliore rispetto ai concorrenti, specie nel contesto di mercati con un non elevato numero di operatori (Cons. Stato, V, 17 marzo 2021, n. 2292)”.
Secondo il Giudice di appello, si tratta di una situazione diversa rispetto a quella in cui la preventiva indagine di mercato non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva non vincolante, tesa all’individuazione di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata (nel quale caso lo strumento della manifestazione di interesse non rende affatto superflua la rotazione: Cons. Stato, V, 6 giugno 2019, n. 3831).
Il Consiglio di Stato aggiunge, inoltre, che nel caso controverso, non è ravvisabile discrezionalità nel criterio di aggiudicazione, avendo previsto la lettera di invito, all’art. 9, quello del “minor prezzo offerto mediante ribasso sul compenso annuo per il servizio in oggetto”, ossia un criterio automatico, «in quanto trattasi di affidamento di servizi aventi caratteristiche standardizzate, secondo quanto definito da AgiD e non costituisce un servizio ad alta intensità di manodopera»; anche sotto tale profilo (dell’apprezzamento delle offerte), dunque, risulta esclusa qualsivoglia discrezionalità in capo alla stazione appaltante. Il criterio di scelta del prezzo più basso è un criterio di carattere oggettivo, che assicura l’imparzialità di giudizio della stazione appaltante anche rispetto agli operatori economici che hanno già svolto il servizio (Cons. Stato, III, 25 aprile 2020, n. 2654).
In sintesi, due sono le considerazioni a fondamento della decisione assunta con riferimento al principio di rotazione.
La prima che l’affidamento diretto era stato preceduto da un avviso di manifestazione di interesse senza limite al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva fase della presentazione delle offerte, configurandosi in tal caso una procedura aperta.
L’altra che il criterio di aggiudicazione mediante ribasso sul compenso annuo per il servizio offerto è un criterio automatico trattandosi nella fattispecie di servizi aventi caratteristiche standardizzate (servizio di cassa) e non ad alta intensità di manodopera.
La rotazione nel nuovo codice
Nella sentenza del Consiglio di Stato n. 366 del 2025 ha trovato applicazione, ratione temporis, la disciplina dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016. Ma quale sarebbe stato l’esito della controversia nel caso in cui il Consiglio di Stato avesse dovuto applicare l’art. 49 del d.lgs. n. 36 del 2023?
Per rispondere alla domanda è opportuno ricordare che nel nuovo codice sono previsti, di regola, due sistemi specifici di affidamento, salva motivazione per ricorrere alla procedura ordinaria anziché alla negoziata:
i) l’affidamento diretto, definito all’art. 3, comma 1, lett. e), dell’allegato I.1 al codice come ” l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice“, ossia per lavori d’importo inferiore a 150.000 euro e per beni e servizi d’importo inferiore a 140.000 euro;
ii) la procedura negoziata senza bando per gli affidamenti di contratti, d’importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, con l’obbligo di invitare un numero minimo di operatori economici (5 per forniture e servizi, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura; da 5 a 10 per i lavori, a seconda delle infra-fasce di valore), individuati in base a indagini di mercato o all’eventuale elenco degli operatori istituito e gestito dalla stazione appaltante o ente concedente, e distinto per fasce di valore anche ai fini dell’applicazione del principio di rotazione (art. 50, comma 1, lettere c), d), e); all. II.1 al codice).
Giova ricordare che, con il nuovo codice, come da ultimo modificato dal decreto correttivo n. 209 del 2024, le deroghe al principio di rotazione sono possibili al verificarsi di una delle seguenti condizioni:
- possibilità di limitarne il perimetro applicativo all’interno delle varie fasce di valore stabilite dalla stessa stazione appaltante per l’affidamento e l’aggiudicazione (art. 49, comma 3)
- presenza simultanea delle seguenti condizioni: i) particolari situazioni di mercato; ii) effettiva assenza di alternative; iii) valutazione positiva della accurata esecuzione e della qualità della prestazione resa dal precedente gestore, (art. 49, comma 4, come modificato dal decreto correttivo
- avviso di indagine di mercato che non preveda limiti del numero di operatori da invitare alla procedura negoziata, nei casi di cui all’art. 50 commi c), d), ed e) ( art. 49, comma 5);
A queste deroghe, l’art 49 aggiunge la possibilità di escludere, non tout court, ossia senza ulteriori specificazioni, la deroga alla rotazione per i mini-acquisti d’importo inferiore ai 5.000 euro (art. 49, comma 6).
Dall’esame d’insieme delle su richiamate disposizioni, emerge con chiarezza che la deroga al principio di rotazione nel caso di affidamento diretto può avvenire solo nelle ipotesi di cui all’art. 49, comma 4 (coesistenza motivata delle condizioni indicate: struttura del mercato, effettiva assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto e qualità delle prestazioni rese) e dell’art. 49, comma 3 (limitazione del perimetro applicativo all’interno delle fasce stabilite dalla stazione appaltante). Mentre la deroga relativa alla mancanza di limiti del numero di operatori da invitare può trovare applicazione solo nel caso di procedura negoziata senza bando ex art. 49, comma 5.
Detto altrimenti, il Consiglio di Stato probabilmente sarebbe pervenuto ad una decisione opposta, conforme a quella di primo grado dal TAR Puglia. In tal senso, si è espresso, di recete, il TAR Lecce con la sentenza 29 gennaio 2025, n. 138, dove, a chiare lettere, sono spiegate le ragioni per le quali la deroga al principio di rotazione non può essere applicata all’affidamento diretto ancorché preceduto da un avviso di manifestazione d’interesse senza limitazione del numero degli operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla presentazione delle offerte, ma solo alle procedure negoziate senza bando.
Nella su richiamata sentenza il TAR per la Puglia, nello specifico, ricorda che il principio di rotazione è presidio fondamentale per la tutela dell’imparzialità, della trasparenza e della legalità amministrativa nel settore degli appalti pubblici, avendo la finalità di assicurare un’effettiva alternanza tra gli operatori economici coinvolti nelle procedure di affidamento e prevenire così che l’eccessiva discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nell’individuazione degli affidatari possa tradursi in uno strumento per favorire determinati operatori economici o per eludere le regole della concorrenza. Rammenta, poi, che il principio non è regola del tutto preclusiva all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio, potendo l’amministrazione derogarvi con adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta “con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto”. E conclude che la stazione appaltante nel caso di affidamento diretto non può applicare la regola di cui al comma 5 dell’art. 49 del d.lgs. n. 36/2023, trattandosi di deroga al principio espressamente riservata dal legislatore alle procedure negoziate senza bando, se precedute da indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici da invitare (art. 50, comma 1, lettere c), d) ed e) dello stesso d.lgs. n. 36/2023).
Per il TAR Lecce, la stazione appaltante avrebbe dovuto motivare “[…] – a supporto della scelta di invitare nuovamente il precedente affidatario del servizio – in merito alla (eventuale) insussistenza di alternative sul mercato (circostanza, peraltro, contraddetta in concreto dalla partecipazione della società ricorrente alla procedura) e alle caratteristiche qualitative della precedente prestazione ad opera della controinteressata”
In senso conforme, il pronunciamento del TAR Potenza, Sez. I, 21 dicembre 2023, n. 738 , richiamata nella su detta sentenza, secondo cui “nella fattispecie in esame non può essere applicato il comma 4 dell’art. 49 D.Lg. vo n. 36/2023, in quanto, nella specie, non ricorrono le ipotesi, contemplate da tale norma, dei “casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative. Parimenti, non può essere fatto valere il comma 5 dell’art. 49 D.Lg. vo n. 36/2023, in quanto tale norma prevede la non applicazione del principio di rotazione, quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata, esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)”, dello stesso D.Lg. vo n. 36/2023, cioè per le procedure negoziate senza bando, relative rispettivamente ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00 ed inferiore a € 1.000.000,00 (previa consultazione di almeno 5 operatori economici), ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea di € 5.382.000,00 e ad appalti di servizi e/o forniture di importo pari o superiore a € 140.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea di € 215.000,00, mentre l’appalto di servizi in questione è stato aggiudicato ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), D.Lg. vo n. 36/2023, che disciplina gli affidamenti degli appalti di servizi e/o forniture di importo inferiore a € 140.000,00, come quello di cui è causa, avente come importo a base di gara € 133.460,00″.
Giuseppe Panassidi, avvocato in Verona