Il principio di rotazione non deve essere inteso nel senso di dover escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione ma soltanto nel senso di non favorirlo, altrimenti risolvendosi esso in una causa di esclusione dalle gare, oltre che non codificata, in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è, invece, imperniato tutto il sistema degli appalti.
Tar Campania, Salerno, sez. I, sentenza 5 novembre 2018, n. 1574, Presidente Riccio, Estensore Monica
Il fatto
Una società, in esito una procedura negoziata indetta da un Istituto scolastico per l’affidamento, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, di un servizio di fornitura di bevande e alimenti attraverso distributori automatici, si classifica seconda.
La stessa impugna quindi l’aggiudicazione definitiva in favore di altra impresa sostenendone l’illegittimità per violazione del principio di rotazione stabilito al citato art. 36, in relazione all’omessa esclusione dalla relativa procedura dell’aggiudicataria, gestore uscente presso la stazione appaltante del medesimo servizio di ristoro.
In particolare, la ricorrente chiede l’annullamento di tale atto e, per l’effetto, la conseguente aggiudicazione in proprio favore.
L’amministrazione resiste in giudizio.
La sentenza
Secondo il Tar la censura proposta in ordine all’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della controinteressata (gestore uscente), per mancato rispetto del principio di rotazione degli affidamenti, stabilito per i contratti sotto soglia al citato art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, non merita accoglimento in quanto tale principio deve essere inteso non già nel senso (auspicato da parte ricorrente) di dover escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, bensì, soltanto, di non favorirlo, altrimenti risolvendosi esso in una causa di esclusione dalle gare, oltre che non codificata, in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è, invece, imperniato tutto il sistema degli appalti.
Ad avviso del collegio risulta ormai pacifico in giurisprudenza che il principio di rotazione debba considerarsi servente e strumentale rispetto a tale principio di concorrenza e non possa risolversi in un ostacolo ad esso, con la conseguenza che, dunque, il precedente aggiudicatario che abbia ben operato potrà partecipare alla gara se ciò rappresenta un’estensione della platea degli offerenti (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 4125/2017, e Sezione V, n. 5854/2017 nonchè T.A.R. Veneto, Sezione I, n. 515/2017 e T.A.R. Campania, Napoli, Sezione II, n. 1336/2017).
Conclusioni
Nel caso di specie, risulta agli atti di causa che la resistente abbia agito nel pieno del principio di rotazione, in alcun modo favorendo la controinteressata, avendo l’amministrazione non già liberamente scelto i soggetti da invitare alla gara bensì aperto al mercato (rendendo nota, con avviso pubblico, la propria intenzione di acquisire manifestazioni di interesse da parte di tutti gli operatori economici operanti sul mercato per l’affidamento del servizio in questione) e, poi, seguito una procedura idonea ad assicurare, mediante l’estrazione pubblica, l’imparzialità della scelta dei cinque operatori economici (tra gli undici interessati) da invitare a partecipare (in senso conforme, T.A.R. Sardegna, Sezione I, n. 493/2018).
Pertanto il ricorso è rigettato.
Tuttavia, stante la novità e il consolidarsi solo recente di un univoco orientamento giurisprudenziale sulla questione, le spese sono compensate tra le parti.
di Simonetta Fabris