La problematica connessa alla possibilità di consentire la regolarizzazione della mancata produzione, in sede di offerta, della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del d.lg. n. 163/2006, è stata al centro di un acceso dibattito nel corso degli ultimi anni.
A tal proposito, va sin da subito evidenziato che l’A.V.C.P. (oggi A.N.AC., di seguito, “Autorità”), nel determinare il contenuto dei c.d. bandi tipo, che come noto recano le cause (tassative) di esclusione ammesse dall’art. 46 del d.lg. n. 163/2006, aveva ricompreso anche la mancata presentazione della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del medesimo d.lgs. n. 163/2006 quale causa di estromissione dalle pubbliche gare, e ciò con determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, recante, per l’appunto, «Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici».
Ciò detto, va tuttavia segnalato che la più recente giurisprudenza ha considerato illegittime (e, pertanto, inapplicabili) le previsioni recate dai bandi di gara (anche se strutturati alla luce dei cc.dd. bandi tipo) volte ad escludere i concorrenti che omettano di produrre, entro il termine fissato per la presentazione delle offerte e all’interno della busta contenente la documentazione amministrativa, la polizza cauzionale.
In particolare, occorre rilevare che, da ultimo, i giudici amministrativi non hanno condiviso la tesi, in precedenza sostenuta dall’Autorità, secondo la quale – come detto – costituirebbe causa di esclusione dalle procedure di evidenza pubblica la mancata presentazione della cauzione provvisoria, perché tale tesi risulterebbe in contrasto con la ratio tesa a limitare le cause di esclusione dalle gare e a favorire la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando di gara.
In proposito, il giudice amministrativo laziale (TAR Lazio, Roma, sez. II, 3 gennaio 2013, n. 16) ha avuto modo di precisare che prima dell’inserimento nell’art. 46 del Codice dei contratti del c. 1-bis (avvenuto ad opera dell’art. 4, c. 2, lett. d), del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106), la prevalente giurisprudenza (in tal senso, ex plurimis, Cons. St., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serietà dell’offerta, costituisse parte integrante dell’offerta stessa e non elemento di corredo, sicché la mancata produzione della garanzia giustificava l’esclusione dalla gara.
Tuttavia, a seguito dell’introduzione del citato c. 1-bis dell’art. 46 del d.lg. n. 163/2006, la giurisprudenza ha chiarito che la disposizione in questione, nella parte in cui stabilisce che «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle», impone una diversa interpretazione dell’art. 75, che rende evidente «l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara» (Cons. St., sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493).
A tal proposito, il più recente orientamento giurisprudenziale è nel senso di sostenere che, se è vero che l’art. 75 del codice dei contratti pubblici prevede l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario, è tuttavia altrettanto vero che tale disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia non venga prestata, il che conduce a ritenere nulle la clausola dei bandi in cui è prevista, quale causa di esclusione dalla gara, la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all’art. 75, c. 1, del d.lg. n. 163/2006.
Tale tesi risulta oggi confermata dal costante orientamento delle più recenti pronunce giurisprudenziali, secondo cui, in ossequio all’art. 46, c. 1-bis, del d.lg. n. 163/2006, occorre interpretare l’art. 75 nel senso di «ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata […] prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva» (TAR Lazio, sez. I-ter, 15 febbraio 2013, n. 1725; conformemente, Cons. St., sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; TAR Toscana, sez. II, 22 gennaio 2014, n. 143; così, da ultimo, TAR Sicilia, Catania, 12 febbraio 2014, n. 446, ove è stato rilevato che «alla luce di tale condivisibile opzione ermeneutica, non risulta condivisibile la tesi […] secondo la quale costituisce causa di esclusione la mancata presentazione della cauzione provvisoria, […] perché tale tesi risulta in contrasto con la ratio della novella del 2011, evidentemente tesa a limitare le cause di esclusione dalle gare ed a favorire, in ossequio al principio del favor partecipationis, la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando; deve quindi ritenersi che il bando relativo alla gara di cui trattasi sia nullo, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dalla gara la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all’art. 75, comma 1, del medesimo codice, e che il provvedimento di esclusione della ricorrente sia illegittimo, perché adottato con riferimento ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici»).
Tale nuovo orientamento sembra peraltro esser stato attualmente condiviso anche dall’Autorità che, nel documento di consultazione dalla stessa recentemente emanato, avente ad oggetto «Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163», ha avuto modo di segnalare che «con riferimento alla presentazione della cauzione provvisoria, prevista dall’art. 75 del Codice, a corredo dell’offerta, essa assolve – come noto – allo scopo di assicurare la serietà dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno, nel caso non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Tale cauzione assolve, peraltro, anche allo scopo di garantire la stazione appaltante per il pagamento delle sanzioni pecuniarie comminate ai concorrenti, nell’eventualità che si verifichi in gara una omissione o una irregolarità nelle dichiarazioni rese dagli stessi, nei termini in precedenza indicati. Il riferimento, contenuto nella norma, alla cauzione provvisoria, deve essere interpretato come rinvio alla disciplina di cui all’art. 75 del Codice e, dunque, la garanzia ivi prevista coincide con la garanzia prestata dal concorrente a corredo dell’offerta.
In relazione a tale garanzia, l’Autorità (nella citata determinazione n. 4/2012) ha qualificato come causa di esclusione la mancata o irregolare presentazione (in assenza degli elementi previsti nell’art. 75) della cauzione provvisoria.
Di avviso difforme la giurisprudenza amministrativa a tenore della quale i vizi che attengono alla cauzione provvisoria, ai sensi del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice, non determinano l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente, ma allo stesso è consentito procedere a regolarizzazione o integrazione della stessa (ex multis Cons. St., sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781).
Sulla questione incide il nuovo comma 1-ter dell’art. 46, che sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarità anche in relazione alla presentazione della garanzia in parola, laddove la norma consente la sanabilità di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi».
Il riferimento, più in particolare, è al nuovo art. 46, c. 1-ter, del d.lg. n. 163/2006, aggiunto dall’art. 39, c. 2, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, che, richiamando espressamente il contenuto dell’art. 38, c. 2-bis del medesimo d.lg. n. 163/2006 (a termini del quale «la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte»), può essere effettivamente interpretato, ad avviso della stessa Autorità, nel senso di legittimare la sanatoria di quelle offerte in relazione alle quali si ravvisi la mancata produzione della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del d.lg. n. 163/2006.