Nel caso di omessa elencazione, fra gli amministratori dotati di poteri di rappresentanza, del presidente del consiglio di amministrazione e la contestuale mancata produzione della relativa dichiarazione sostitutiva circa l’assenza di precedenti penali produce l’esclusione automatica anche in assenza di espressa comminatoria da parte della legge di gara.
Consiglio di Stato, Sez. III – sentenza 15 gennaio 2014, n. 123 – Pres . Cacace, Est. Capuzzi
Il caso
Una società ha partecipato, in qualità di mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese, alla gara per l’aggiudicazione della fornitura di generi alimentari e sanitari per una residenza sanitari assistenziale.
La stazione appaltante comunicava alla stessa che la sua offerta era stata esclusa in quanto carente della dichiarazione sostitutiva del certificato giudiziale e del certificato dei carichi pendenti del presidente del consiglio di amministrazione.
Avverso il provvedimento di esclusione la società promuoveva ricorso avanti al TAR deducendo vari profili di illegittimità ed in particolare sosteneva che il bando di gara, pur richiedendo ai fini dell’ammissione che le imprese concorrenti producessero la dichiarazione sostitutiva del certificato generale del casellario giudiziale ed il certificato dei carichi pendenti relativi a tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, non sanzionava la mancata allegazione di tali documenti con l’esclusione dalla gara.
Parte ricorrente evidenziava, inoltre, che la stazione appaltante in ogni caso avrebbe potuto acquisire tali documentazioni ricorrendo all’istituto del soccorso istruttorio previsto dall’art. 46 del Codice dei contratti pubblici.
Il TAR accoglieva il ricorso partendo dall’assunto che laddove il bando non prevede espressamente l’esclusione, e la violazione non leda un interesse pubblico effettivo e rilevante, dovrebbe essere data la preferenza al principio del favor partecipationis, in coerenza con l’interesse al più ampio confronto concorrenziale.
Avverso la pronuncia dei giudici di primo grado promuoveva appello la stazione appaltante insistendo per la legittimità della disposta esclusione.
La decisione
Il Consiglio di Stato rileva come il giudice di primo grado ha inteso condividere quell’orientamento giurisprudenziale, secondo cui, “in assenza di una puntuale previsione escludente del bando, l’omissione della dichiarazione non sia di per sé sufficiente ad escludere l’impresa qualora sia risultato che i suoi rappresentanti legali non avessero a proprio carico alcun precedente penale che avrebbe dovuto essere dichiarato”.
I giudici di Palazzo Spada non condividono le argomentazioni assunte dal TAR sotto vari profili.
In primo luogo la lex specialis richiedeva a ciascun concorrente di rendere le dichiarazioni suddette con riferimento a tutti gli amministratori muniti di potere di gestori e di rappresentanza, nel caso di specie in sede di domanda di partecipazione parte appellante non solo non ha reso alcuna dichiarazione relativa all’onorabilità sotto il profilo penale del presidente del consiglio di amministrazione, ma nemmeno ha menzionato l’esistenza dello stesso nel contesto della dichiarazione recante l’indicazione degli amministratori dotati di poteri di rappresentanza.
Rileva pertanto il Consiglio di Stato che la dimostrazione dell’assenza di elementi ostativi alla partecipazione in capo ad uno degli amministratori della società costituisce elemento essenziale dell’offerta (o quanto meno è dovuta ai sensi del comma 2 dell’art. 38 del D.Lgs 163/2006), sì che la sua mancanza produce l’esclusione automatica ai sensi del comma 1 bis dell’art. 46 del D.Lgs cit. (tassatività delle cause d’esclusione), anche in assenza di una espressa comminatoria da parte della legge di gara.
In secondo luogo il Consiglio di Stato precisa che il soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante invocato dai giudici di primo grado, con conseguente possibilità d’integrazione documentale, non è a sua volta condivisibile in quanto nel caso di specie non si tratta di un’integrazione di una dichiarazione già resa ma incompleta, ma di invitare la ditta a produrre ex novo una dichiarazione del tutto mancante.
Conclusioni
I giudici di Palazzo Spada, con la pronuncia in rassegna, precisano che pur in assenza di una puntuale previsione escludente del bando per l’omessa allegazione della dichiarazione sostitutiva, la dimostrazione dell’assenza di elementi ostativi alla partecipazione in capo ad uno degli amministratori della società costituisce elemento essenziale dell’offerta, sì che la sua mancanza produce l’esclusione automatica ai sensi del comma 1 bis dell’art. 46 del D.Lgs cit. (tassatività delle cause d’esclusione), anche in assenza di un’espressa comminatoria da parte della legge di gara.
Katia Maretto