IN POCHE PAROLE…
Il nuovo codice dei contratti pubblici del 2023 non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilita a pena di nullità del contratto di avvalimento.
Tar Reggio Calabria, TAR Calabria -, sez Reggio Calabria, sentenza 26 ottobre 2023 n. 782
L’art. 104 D.lgs. n. 36/2023, a differenza della disposizione di cui all’art. 89 del precedente codice del 2016, non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilito a pena di nullità del contratto di avvalimento.
E’ illegittima l’esclusione per genericità del contratto medesimo della ditta che abbia prodotto in sede di gara l’attestazione SOA, poiché in tal caso oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto, vale a dire l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA.
A margine
Il caso – Un’impresa viene esclusa da una a gara ai sensi dell’art. 71 D.lgs. n. 36/2023 per la realizzazione di “lavori di adeguamento sismico, messa in sicurezza e ristrutturazione di un plesso scolastico” a fronte del contratto di avvalimento presentato, ritenuto generico e indeterminato nell’oggetto dalla stazione appaltante, con la conseguenza che la ricorrente sarebbe priva di attestazione SOA per la categoria OG1 cl. II.
Pertanto l’impresa ricorre al Tar invocando l’art. 104 comma 2 D.lgs. n. 36/2023 , a norma del quale per i lavori di importo pari o superiore ad € 150.000,00 sarebbe sufficiente, quanto al prestito dell’attestazione SOA, che il contratto indichi “le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione della qualificazione richiesta”, nel caso in esame coincidenti con l’intero complesso aziendale (mezzi, risorse e manodopera) messi a disposizione dalla ditta ausiliaria.
La sentenza
Il collegio evidenzia in primo luogo che l’art. 104 D.lgs. n. 36/2023 , a differenza della disposizione di cui all’art. 89 D.lgs. n. 50/2016, non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilito a pena di nullità del contratto di avvalimento.
In secondo luogo, sotto la vigenza dell’art. 89 D.lgs. n. 50/2016, il Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074 ha chiarito che “tale risultato (la disponibilità dell’intero complesso produttivo, n.d.s.) si potrebbe ottenere con un contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda, ma la peculiarità di questa modalità di collaborazione tra imprese, che fa transitare l’avvalimento nella atipicità o, come altri dice, nella transtipicità, sta nel fatto che non si verifica il trasferimento definitivo dell’azienda, ma solo, appunto, una sua temporanea e parziale messa a disposizione per la singola gara e per il tempo necessario all’esecuzione del contratto d’appalto.
Quest’ultimo profilo (la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento) ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico – professionale di eseguire il contratto, e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante, ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria; diversamente, il contratto di avvalimento si risolve in una “scatola vuota” ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliario nell’esecuzione dell’appalto, e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera ad un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022 n. 169).
L’impegno dell’ausiliario deve, quindi, essere munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., onde prevenire contestazioni nella fase di esecuzione del contratto tra l’appaltatore e l’ausiliario che possano frustrarne il buon esito.
Nel caso di specie, l’oggetto del contratto di avvalimento risulta determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento della certificazione di qualità.
Reputa, infatti, il Collegio che, avendo l’ausiliaria specificato nel contratto di avvalimento di mettere a disposizione dell’ausiliata “tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione e che verranno messe a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’appalto” e cioè l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA in OG1 cl. III, la ricorrente abbia dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’astratta attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.
D’altronde, l’esistenza del complesso aziendale da prestare da parte dell’ausiliaria, assurto a presupposto di validità dell’instaurando rapporto collaborativo per essere stato sufficiente a conseguire la qualificazione in OG1 cl. III, non è mai stata smentita dalla stazione appaltante.
Tanto più che nella documentazione allegata all’offerta è dato di rinvenire la cartella denominata “avvalimento” contenente la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di carattere tecnico organizzativo dell’impresa ausiliaria (elenco mezzi) che le hanno pacificamente permesso di ottenere l’attestato SOA in corso di validità al 2023.
Pertanto appare evidente come la ricorrente abbia dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’astratta attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.
SOA – Sufficienza – E’ quindi’ illegittima l’esclusione per genericità del contratto medesimo della ditta che abbia prodotto in sede di gara l’attestazione SOA, poiché in tal caso oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto, vale a dire l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA.