Quando nelle aste al ribasso due o più concorrenti presenti all’asta facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, l’esperimento del tentativo di miglioria delle offerte, di cui all’art. 77 R.D. 827/1924, va in ogni caso ammesso da parte del seggio di gara, prima che possa procedersi al sorteggio tra le offerte uguali
TAR Campania – Napoli, Sez. VIII, sentenza 24 marzo 2016 n. 1560 – Pres. Michelangelo Maria Liguori , Est. Francesca Petrucciani
Il caso
La questione riguarda la legittimità o meno dell’aggiudicazione di una gara di appalto di servizi, disposta mediante sorteggio tra due o più offerte risultate di pari merito, ove non sia stato consentito preventivamente alle ditte interessate il tentativo di presentare offerte migliorative.
Una società ha partecipato ad una procedura di gara, all’esito della quale la Commissione giudicatrice, riscontrato che due partecipanti, tra cui parte ricorrente, avevano conseguito il medesimo punteggio, ha deliberato di procedere a sorteggio, all’esito del quale è stato estratto il biglietto recante il nominativo dell’altra partecipante, con conseguente aggiudicazione del servizio in favore di quest’ultima.
Avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva la società non sorteggiata promuoveva ricorso avanti al TAR deducendo vari profili di illegittimità ed in particolare la violazione di cui all’art. 77 del R.D. n. 827 del 23.05.24 in quanto lo stesso ammette il sorteggio nel caso di offerte uguali solo se nessuno di coloro che hanno avanzato offerte uguali sia presente alle operazioni di gara o se i presenti non vogliano migliorare le loro offerte, pertanto, una volta verificata l’identità di punteggio, la Commissione non avrebbe dovuto far ricorso alla procedura di sorteggio ma richiedere un’offerta migliorativa.
La decisione
Il TAR, dapprima ha accolto l’istanza cautelare, rilevando che l’art. 77 R.D. 827/1924 imponeva alla stazione appaltante di esperire la gara tra le due partecipanti che avevano ottenuto gli stessi punteggi, prima di procedere al sorteggio. Pronuncia cautelare confermata poi in sede d’appello innanzi al Consiglio di Stato.
Con la pronuncia in commento, infine, il TAR ha accolto il ricorso in quanto fondato.
In dettaglio con la pronuncia in esame il TAR ha affermato che quando nelle aste al ribasso due o più concorrenti presenti all’asta facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, l’esperimento del tentativo di miglioria delle offerte, di cui all’art. 77 R.D. 827/1924, va in ogni caso ammesso da parte del seggio di gara, prima che possa procedersi al sorteggio tra le offerte uguali, e ciò quand’anche la lex specialis di gara indicasse nel sorteggio l’unica modalità di scioglimento della parità tra più offerte (C.G.A., 28 luglio 2006 n. 456; 15 febbraio 2005, n. 61; T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. II, sentenza 9 maggio 2005 n. 733).
La giurisprudenza pronunciatasi in merito statuisce, infatti, che la definitiva parità tra le offerte deve ritenersi realizzata solo ove non si siano avute, offerte migliorative, ovvero ove queste ultime siano risultate di pari importo, potendosi, pertanto, procedere al sorteggio solo in tale ultima ipotesi.
Tale impostazione risponde alla finalità di assicurare all’Amministrazione, a fronte della parità tra i concorrenti, la possibilità di ottenere un vantaggio ulteriore, in luogo di rimettere alla mera sorte la scelta tra i due concorrenti con pari punteggio.
Secondo i giudici di primo grado la previsione di cui all’art. 77 R.D. 827/1924 oltre a trovare applicazione nel caso di aggiudicazione coincidente con il prezzo più basso, ben potrebbe trovare applicazione ove l’aggiudicazione debba essere disposta, come nel caso di specie, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In tale ultima ipotesi l’Amministrazione ben potrebbe aggiornare la seduta in modo da assicurare un lasso di tempo sufficiente affinché i partecipanti possano formulare le offerte migliorative, sia in relazione ad aspetti tecnici che economici.
Conclusioni
Il TAR, con la pronuncia in commento, rileva come la disposizione di cui all’art. 77 R.D. 827/1924 non è mai stata abrogata né implicitamente né esplicitamente dagli interventi legislativi susseguiti in materia di appalti e rileva, altresì, che tale disposizione normativa non incontrando limitazioni nell’ambito applicativo è suscettibile di un’applicazione generalizzata, conseguentemente la clausola del bando di gara che disponga che in caso di offerte uguali venga effettuato il sorteggio, senza la possibilità di presentazione di offerte migliorative, deve ritenersi illegittima per contrasto con l’art. 77 R.D. 827/1924.
Katia Maretto