Per l’affidamento dei contratti esclusi dall’applicazione del Codice è necessario lo svolgimento di una procedura di valutazione aderente ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, previsti dall’art. 4 D. Lgs. n. 50/2016 e conseguentemente di sedute pubbliche di valutazione delle offerte pena l’illegittimità della procedura.
Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, sentenza 01 agosto 2019, n. 1511 – Presidente Durante, Estensore Levato
A margine
Il fatto – Il ricorrente, che ha presentato la propria manifestazione di interesse nell’ambito di una selezione pubblica per l’individuazione di immobili da acquisire in locazione da adibire a sede di uffici e servizi aziendali, chiede l’annullamento della delibera con cui è stata individuata la ditta aggiudicataria, e la caducazione dell’avviso di selezione e dei verbali della procedura.
In particolare, in assenza di alcuna previsione della lex specialis circa le modalità attraverso cui assicurare trasparenza e pubblicità dell’attività di valutazione delle domande pervenute, la Commissione ha proceduto, in assenza di pubblicità della seduta, all’apertura dei plichi ed alla valutazione delle domande e ha successivamente eseguito attività di sopralluogo espletata presso taluni degli immobili proposti dai partecipanti, ritenendo congruo, per mezzo della determinazione avversata, l’immobile proposto dalla società controinteressata.
L’esponente denuncia pertanto la violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio fra i concorrenti, nonché la carenza di meccanismi di predeterminazione dei requisiti idonei a disciplinare la potestà valutativa dell’organo esaminatore.
La sentenza – Il collegio ritiene il ricorso fondato alla luce della violazione dei principi di trasparenza e pubblicità in ragione dell’apertura delle buste contenenti le offerte in seduta non pubblica.
In proposito si ricorda che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 e 17, lett. a), D. Lgs. n. 50/2016, sono esclusi dalle procedure di evidenza pubblica i contratti attivi e passivi della p.a. aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili, contratti questi ultimi rientranti nella potestà negoziale della p.a.
Tale esclusione comporta che per l’individuazione del contraente è sufficiente, ma anche necessario, lo svolgimento di una procedura di valutazione aderente ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, previsti dal citato art. 4, D. Lgs. n. 50/2016 per tutti i contratti pubblici esclusi (ex multis, T.A.R., Firenze, Sez. I, 5 marzo 2019, n. 332).
Nel caso in esame, l’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche e la documentazione amministrativa risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione della p.a. (Consiglio di Stato, Sez. III, 24 settembre 2018, n. 5495).
In argomento l’Adunanza Plenaria, con la pronuncia n. 13/2011, ha statuito che l’omessa pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi. Ne discende che la rilevanza della violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative da essa derivanti, rappresentando la pubblicità un valore in sé, di cui la normativa nazionale ed eurounitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori ma anche di quelli della p.a.
Né dall’avviso pubblico né dal verbale della commissione giudicatrice si evincono, rispettivamente, la previsione e lo svolgimento, in seduta pubblica e con la presenza degli offerenti, dell’apertura dei plichi contenenti le offerte, costituendo tali adempimenti, per come chiarito, un indefettibile presidio per la tutela della pubblicità ed imparzialità dell’azione amministrativa, conseguendo a ciò l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione.
Pertanto l’aggiudicazione è annullata.