IN POCHE PAROLE…
L’interessato deve impugnare, oltre al bando di gara, anche il bando-tipo ANAC, quale atto presupposto e parametro dell’azione amministrativa delle stazioni appaltanti.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 16 gennaio 2023, n. 526, Pres. Barra Caracciolo, Est. Di Matteo.
Il bando-tipo ANAC costituisce l’atto presupposto del successivo bando e disciplinare di gara adottato dalla stazione appaltante, ragione per cui, ottenuto l’annullamento del bando di gara, il ricorrente è tenuto ad impugnare anche il bando-tipo quale atto presupposto.
Il ricorrente, in mancanza dell’impugnazione del bando-tipo, non potrà conseguire alcuna utilità dalla pronuncia di accoglimento del ricorso in quanto l’atto presupposto resta valido con onere dell’amministrazione, in sede di riesercizio del medesimo potere, di conformarsi nuovamente al parametro regolatorio immediatamente vincolante.
Il bando- tipo costituisce parametro specificativo della determinazione dei requisiti richiesti a vario titolo dal Codice degli appalti
A margine
Il caso – L’impresa quinta classificata di una procedura di gara europea, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento di un servizio di pulizia, impugna l’aggiudicazione finale per contrasto del disciplinare – nella parte in cui fissa un criterio di valutazione dell’offerta tecnica– con il principio di separazione dell’offerta tecnica dall’offerta economica.
In primo grado, il Tar Lombardia, con sentenza n. 00846/2022, accoglie il ricorso ritenendo violato il principio di commistione tra l’OT e l’OE volto ad assicurare la par condicio di gara e ad evitare che la conoscenza di alcuni elementi dell’OE possa condizionare la commissione nella valutazione degli elementi discrezionali dell’offerta tecnica.
L’aggiudicataria originaria si appella al Consiglio di Stato censurando il giudizio del giudice di prime cure laddove ha ritenuto irrilevante la circostanza che il disciplinare di gara fosse conforme allo schema allegato al bando – tipo n. 2/2018 approvato da A.n.a.c., per essere i criteri indicati dall’Autorità – tra i quali proprio la “coerenza del monte ore proposto per tipologia di addetto con il piano di lavoro e i macchinari utilizzati” – meramente esemplificativi e non vincolanti per la stazione appaltante, che può discostarsene per garantire una valutazione più attinente alle esigenze tecniche ed organizzative del servizio oggetto della procedura.
A dire dell’appellante i bandi tipo predisposti da A.n.a.c. hanno valore vincolante per le stazioni appaltanti (che possono discostarsene solamente dandone adeguata giustificazione nella delibera a contrarre) e la censura contenuta nel primo motivo di ricorso – di adozione di un criterio di valutazione dell’offerta in violazione del principio di separazione tra offerta economica e offerta tecnica – avrebbe dovuto essere diretta avverso l’atto regolatorio presupposto e non già (solamente) avverso il disciplinare di gara che si limitava a riprodurne il contenuto.
La sentenza
Il Consiglio di Stato accoglie l’appello, evidenziando che, in relazione al criterio contestato, la SA ha riprodotto nel disciplinare di gara il contenuto del bando-tipo n. 2/2018 ”, senza, però, impugnarlo (il bando-tipo riguarda “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi di pulizia di importo pari o superiore alla soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo).
Il valore dei bandi -tipo ANAC – Circa la questione del valore dei bandi-tipo predisposti da A.n.a.c. ai sensi dell’art. 213, comma 2 e dall’art. 71 del Codice , per i Giudici di Palazzo Spada, si ricava con certezza l’elemento secondo cui nel momento in cui il bando-tipo è adottato, esso costituisce un parametro dell’azione amministrativa delle stazioni appaltanti, nel senso che queste ultime sono tenute ad uniformarsi allo stesso, mantenendo una limitata facoltà discrezionale di deroga (in tal senso, Corte cost., 12 luglio 2013, n. 187, punto 6.1., relativamente ai bandi-tipo previsti dall’art. 64, comma 4-bis, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163, ma con considerazioni valide anche in relazione ai bandi-tipo previsti dal nuovo codice dei contratti pubblici) [1].
Ne segue logicamente che il bando-tipo costituisce l’atto presupposto del successivo bando e disciplinare di gara adottato dalla stazione appaltante quante volte questa abbia riprodotto il contenuto del primo negli atti adottati.
Sul piano processuale – il predetto rapporto tra gli atti comporta l’onere del ricorrente di rivolgere la sua impugnazione (anche) avverso il livello di regolazione immediatamente superiore rispetto a quello avvertito come direttamente lesivo, altrimenti ottenendo una sentenza inutiliter data (in tal senso, con riferimento alle circolari ministeriali, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 settembre 2018, n. 5532; Cons. Stato, sez. III, 1°dicembre 2016, n. 5047).
Va, infatti, considerato che, ottenuto l’annullamento dell’atto conseguente, ferma la validità dell’atto presupposto, l’amministrazione in sede di riesercizio del medesimo potere non potrà far altro che conformarsi nuovamente al parametro regolatorio immediatamente vincolante, non potendo ravvisare ragioni che, per la specialità del caso, ne giustifichino la deroga.
Ciò vale nel caso in esame, per cui la ricorrente avrebbe dovuto impugnare il bando-tipo adottato dall’A.n.a.c. quale atto presupposto del disciplinare di gara della procedura cui aveva preso parte; in mancanza di tale impugnazione, per le ragioni precedentemente esposte, non potrà conseguire alcuna utilità dalla pronuncia di accoglimento del ricorso.
La sua azione è, dunque, inammissibile per carenza originaria dell’interesse a ricorrere.
[1] Secondo il Giudice delle Leggi ” il bando-tipo approvato dall’Autorità costituisce parametro specificativo della determinazione dei requisiti richiesti a vario titolo dal Codice degli appalti … Esso assume pertanto caratteri assai articolati e puntuali ai fini dell’individuazione dei criteri di disciplina delle diverse fasi della procedura di scelta del contraente, configurandosi come modello cui sono tenute ad uniformarsi le stazioni appaltanti “nella base”, pur mantenendo queste ultime una limitata discrezionalità nel grado di dettaglio dei bandi e delle convenzioni da inserire nei capitolati delle gare. …”