I pareri non vincolanti dall’Autorità nazionale anticorruzione non possono essere impugnati autonomamente ma solo con riferimento al provvedimento finale della Stazione appaltante che li recepisce e che lede la sfera giuridica del destinatario
Tar Lazio, Roma, sez. I, sentenza n. 6 luglio 2016 n. 9759, Presidente Volpe, Estensore Correale
A margine
Nella vicenda, due società affidatarie di un appalto in RTI impugnano un parere reso dall’ANAC ai sensi dell’art. 6, c. 7, lett. n), d.lgs. n. 163/2006 vigente “pro tempore” (come integrato dall’art. 19, c. 1 e 2, d.l. n. 90/2014) in conformità del quale, la stazione appaltante richiedente ritiene la prospettata variante in corso d’opera dell’originario appalto non conforme.
Le società, dopo aver evidenziato il carattere non vincolante del parere, affermano l’errore di istruttoria in cui sarebbe incorsa l’Autorità, chiedendo pertanto l’annullamento del predetto parere, previa sospensione.
Il Tar Lazio ricorda che la norma richiamata prevede che l’Autorità, “…su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione” evidenziando a sua volta il carattere “non vincolante” del parere, con la conseguenza che il soggetto istituzionale cui il parere è indirizzato ben potrebbe discostarsene con determinazione congruamente motivata.
Ne consegue che la concreta lesività del parere si manifesta solo nell’ipotesi in cui il medesimo sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso conforme, ma non prima. Nel caso di specie tale provvedimento finale coincide con quello della Stazione appaltante, posteriore al parere in questione e poi impugnato presso il Tar competente per territorio.
La natura non provvedimentale del parere impugnato risulta infine dimostrata dal fatto che la lesività nella sfera giuridica delle ricorrenti si è prodotta soltanto in seguito, quando la Stazione appaltante si è pronunciata, nell’ambito della sua potestà discrezionale, conformandosi alle conclusioni “suggerite” dall’ANAC (Cons. Stato, Sez. VI, 3.5.10, n. 2503).
Ad avviso del collegio, il parere non vincolante dell’ANAC e la sua incidenza sulla fattispecie possono pertanto essere valutati solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento finale, con la conseguenza per cui può essere ritenuto impugnabile unicamente il provvedimento finale che lo recepisce (Tar Lazio, Sez. II ter, 5.9.16, n. 9543; Tar Lombardia, Bs, 28.1.11, n. 181).
Pertanto, il ricorso volto all’annullamento del parere è dichiarato inammissibile per carenza di lesività diretta.