IN POCHE PAROLE….
Esclusione automatica delle offerte opera solo nel sotto-soglia.
Tar Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza 14 marzo 2022, n. 1664 – Pres. Gaudieri, Est. Palmarini
L’esclusione automatica delle offerte opera solo in caso di procedure per importi inferiori alla soglia comunitaria e non per quelle superiori a tale soglia.
Se inserita negli atti di una gara sopra soglia, la clausola sull’esclusione automatica delle offerte che superano la soglia di anomalia è nulla e non va applicata dalla stazione appaltante.
A margine
Un’impresa concorrente impugna l’aggiudicazione, a favore di altra impresa contro-interessata, di una gara per l’affidamento ad una piattaforma regolarmente autorizzata del conferimento dei rifiuti solidi urbani provenienti dalla raccolta differenziata effettuata sul territorio comunale, tramite procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, e aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo ex art. 95, comma 4, del medesimo decreto, con esclusione automatica delle offerte recanti una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia da determinarsi secondo uno dei criteri di cui ai commi 2, 2-bis e 2- ter dell’art. 97 del Codice dei contratti.
A tal fine precisa che alla procedura avevano partecipato più di 6 offerenti (ossia un numero maggiore di 5), pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere ad escludere automaticamente dalla gara le offerte recanti un ribasso percentuale pari o superiore alla soglia di anomalia fissata al 13,058 per cento.
Ciò nonostante, la controinteressata (con un ribasso offerto del 13,058 per cento) non veniva esclusa.
Per contro, l’impresa aggiudicataria propone ricorso incidentale deducendo l’illegittimità/nullità dell’art. 18 del Disciplinare di gara laddove prevede l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2, in applicazione del comma 8 dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016.
La sentenza
Il giudice respinge il ricorso evidenziando che la stazione appaltante ha legittimamente non applicato il citato art. 18 in quanto questo si pone in aperto contrasto con le disposizioni dell’art. 97, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 (il quale prevede che “8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse e’ inferiore a dieci”).
Tali disposizioni stabiliscono infatti che l’esclusione automatica delle offerte operi solo in caso di procedure di affidamento per importi inferiori alla soglia comunitaria mentre quella in esame è di importo superiore a tale soglia.
Tale ragionamento vale anche ove si tenesse conto delle disposizioni contenute nell’art. 1, comma 3 del d.lgs. n. 76/2020 convertito dalla legge n. 120/2020, il quale prevede, sempre e solo con riferimento alle procedure c.d. sotto soglia, che “3. …Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del d.lgs. n. 50/2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
In altri termini, come evidenziato dalla difesa della controinteressata, l’art. 18 del Disciplinare è da considerare una clausola nulla in quanto introduce una ipotesi di esclusione automatica dalla gara non prevista dal d.lgs. n. 50/2016 (principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del medesimo decreto).
Sul punto, la difesa comunale ha rappresentato che l’art. 18 è frutto di un errore e che, pertanto, non è stato applicato dalla stazione appaltante la quale si è limitata a valutare la congruità delle offerte.
Pertanto il ricorso è respinto.