IN POCHE PAROLE …
Non è possibile attivare il soccorso istruttorio per acquisire una nuova «dichiarazione di impegno in ATI», ove la dichiarazione originaria contenga un’indicazione contra legem delle quote di esecuzione assunte dagli operatori componenti l’associazione temporanea.
Tar Basilicata, Sez. I, sentenza 532 del 24 ottobre 2024 – Presidente Donadono, relatore Nappi
Il caso
Un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese impugna gli esiti della procedura di affidamento, ad altro RTI, di un appalto integrato di progettazione ed esecuzione di lavori.
Le imprese ricorrenti contestano, in particolare, che, con riguardo alla «categoria prevalente OG3 (non assoggettabile a subappalto qualificante)» la mandante del RTI aggiudicatario non sarebbe qualificata per carenza di adeguata attestazione SOA, per la quota di esecuzione di lavori che si è impegnata a svolgere in sede di partecipazione alla gara.
Analoghe doglianze valgono anche con riguardo alla «categoria scorporabile OS21», per le quali non si è fatto riferimento al subappalto obbligatorio.
La sentenza
Il Tar rammenta che l’art. 68, co. 11, del codice dei contratti, dispone che: «i raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute nell’allegato II.12”.
Tenuto conto che il disciplinare di gara contiene pedissequa ripetizione della norma codicistica, il giudice constata l’insussistenza delle attestazioni SOA possedute e dichiarate dagli operatori in sede di impegno a costituire il RTI in relazione alle categorie OG3 e OS21.
Ciò nonostante, anziché escludere il raggruppamento, la stazione appaltante ha attivato il soccorso istruttorio, all’esito del quale sono state rimodulate le quote di partecipazione (complessive e di categoria) delle imprese del RTI, per mezzo di una nuova «dichiarazione di impegno in ATI».
Questa scelta contrasta con la previsione di cui all’art. 101 del codice, secondo cui il soccorso istruttorio è istituto applicabile esclusivamente ove si tratti di integrare incompletezze e lacune di documenti già trasmessi nel termine ultimo di partecipazione, o di sanare “omissioni, inesattezze o irregolarità” della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo, e di ogni altro documento richiesto per la partecipazione alla procedura di gara.
Nel caso di specie, infatti, pur non avendo rilevato lacune, inesattezze, omissioni o irregolarità dell’originaria dichiarazione di impegno, sarebbe stata comunque ammessa un’indicazione postuma delle quote di esecuzione assunte dai singoli operatori.
Conclusioni
Il giudice amministrativo accoglie il ricorso e annulla l’aggiudicazione sulla scorta delle seguenti considerazioni:
a) l’art. 68, co. 11, del d.lgs. n. 36 del 2023, rimanda all’allegato II.12, nel limite della compatibilità. A sua volta, quest’ultimo, all’art. 30, co. 2, dispone: «per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 65, comma 2, lettera e), del codice, i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera f), del codice e i soggetti di cui all’articolo 65, comma 1, lettera h), del codice, le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate».
In proposito, non vi sono ragioni per discostarsi dall’interpretazione fornita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 6 del 27 marzo 2019, nel vigore del previgente codice dei contratti, secondo cui:
– vi è piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata.
– l’impresa associata partecipa alle gare in base ai (e nei limiti dei) propri requisiti di qualificazione. Se la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, allora è la partecipazione stessa alla gara, da parte dell’impresa associata in RTI, che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista.
b) in presenza di un’integrale (e inammissibile) sostituzione della dichiarazione di impegno con un’altra, postuma e di segno differente (Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8148), trova applicazione il principio di autoresponsabilità, che regge le procedure comparative, e in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione o di dichiarazioni non conformi alle prescrizioni del bando (Cons. Stato, III, 28 novembre 2018, n. 6752).
Non andava attivato il soccorso istruttorio ma, una volta rilevato il mancato possesso dei requisiti di partecipazione, si sarebbe dovuta disporre l’esclusione dalla procedura.
c) nel caso di specie, è inconferente richiamare il principio del risultato, che è criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale, posto che l’esclusione è conseguenza doverosa e vincolata, in forza delle disposizioni di rango primario e della lex specialis
Stefania Fabris